佛山市海峨桩工机械有限公司、湖南方园电力设备有限公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤06民终12523号

上诉人（原审原告、反诉被告）：佛山市海峨桩工机械有限公司，住所地广东省佛山市南海区。

法定代表人：覃海霖。

委托诉讼代理人：李兴丽，广东潮盟律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南方园电力设备有限公司，住所地湖南湘乡经济开发区。

法定代表人：陈芳荣。

委托诉讼代理人：刘小红，湖南天地人律师事务所律师。

上诉人佛山市海峨桩工机械有限公司（以下简称海峨公司）因与被上诉人湖南方园电力设备有限公司（以下简称方圆公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2021）粤0605民初9747号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

海峨公司向一审法院起诉请求：1.解除海峨公司与方园公司于2021年3月11日签订的《工矿产品买卖合同》；2.海峨公司有权将方园公司已支付的定金200000元予以没收；3.方园公司向海峨公司支付违约金74800元；4.本案诉讼费由方园公司承担。

方园公司向一审法院反诉请求：1.解除《工矿产品买卖合同》；2.海峨公司双倍返还定金及货款350000元；3.海峨公司承担本案全部诉讼费用。

一审法院经审理，照《中华人民共和国民法典》第五百六十三条、第五百六十六条、第五百八十六条、第五百八十七条之规定，判决：一、解除海峨公司与方园公司于2021年3月11日签订的《工矿产品买卖合同》；二、海峨公司应于判决发生法律效力之日起十日内返还双倍定金299200元、预付货款50400元予方园公司；三、驳回海峨公司的其他诉讼请求；四、驳回方圆公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费减半收取6014元，反诉受理费3275元，均由海峨公司负担。

海峨公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判海峨公司有权没收方园公司定金149600元，另方圆公司应向海峨公司支付违约金74800元，由于方圆公司原已支付200000元，故实际应向海峨公司支付的金额为24400元；2.方圆公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由如下：

一、一审判决认定事实不清，甚至在对个别事实的认定时出现前后矛盾。主要表现在：

1.《工矿产品买卖合同》明确约定“本合同所涉产品，买方必须付清全部货款后，方可拥有此合同所涉产品的使用权。”一审判决对方圆公司必须先予履行付清货款的义务未作依法认定。

2.一审判决对标的物未完成交付没有依照事实、分清责任，而作出海峨公司已构成违约的错误认定。合同明确约定了标的物——海峨牌“小型旋挖机及配件”的交货地点：“卖方工厂内”，交付方式：“买方自提并委托卖方代办托运”。一审法院既无视交货地点“卖方工厂内”的明确约定，还毫无道理地将方圆公司承担的“买方自提”（提货、验收）的合同义务免除，只保留买方行使“委托卖方代办托运”的权利。之后，作出结论：“原告主张被告应到原告处自提货物，与合同约定的交货方式不符，本院不予采纳”。事实上，方圆公司自提与委托海峨公司代办托运并不矛盾，首先方圆公司应该按照合同约定前往海峨公司处自提货物。现方圆公司未前往海峨公司处自提，也没有明确收货地点。合同约定了方圆公司付清全部货款后才能拥有涉案产品的使用权，方圆公司一直拖延支付全部货款，无法拥有涉案产品的使用权。因此在方圆公司没有到海峨公司工厂办理付款提货手续，并告知海峨公司其具体收货地址，且未获得使用权的情况下，海峨公司不可能委托运输公司对涉案产品进行运输。货物最终没有进行实际运输的过错应该归于方圆公司。

二、在合同履行过程中，方圆公司根本就不守商业规则，其行为已构成违约，依法应承担法律责任。以下是对本案的几个关键节点“复盘”：

2021年3月11日，双方签订了书面合同；

2021年3月15日，海峨公司已完成合同标的物的发货准备（微信）；

2021年3月16日，方圆公司通过电话通知海峨公司“因项目的甲方要求方圆公司在承建的项目施工中必须使用指定厂家的设备”，故需取消购买合同标的物（海峨公司进行了电话录音）；

2021年3月17日，海峨公司发送《联络函》给方圆公司，继续争取，希望方圆公司按合同履行（微信）；

2021年3月18日，方圆公司表示同意按照合同约定履行，但不履行付清货款的义务（微信）；

2021年3月19日凌晨00：57，方圆公司给海峨公司发了一句“什么时候办？你有时间吗？”（微信）；

2021年3月20日，方圆公司向海峨公司发出《返还定金洽商函》。

通过以上事实，可以看到方圆公司的违约行为表现在：2021年3月16日，海峨公司做好交货准备时，方圆公司突然电话取消订货，而这时才是合同签订后的第五天。

三、一审期间，方圆公司对其违约已自我承认。

1.方圆公司在答辩状第五点提出：即使适用定金罚则，定金中超过14.96万元部分，应予以返还；第六点提出：定金和违约金不得同时适用，海峨公司没有产生实际损失，其主张金额过高，即使法院认定方圆公司违约，也应对金额进行合理调整。这充分表明：方圆公司心里面都已确认自己的违约行为，只不过希望法院酌情减轻处罚。

2.2021年3月20日，方圆公司向海峨公司发出《返还定金洽商函》，提出“若贵司同意解除本买卖合同并在收到函件后3日内全额返还定金，我司同意放弃双倍返还定金的权利”。这是方圆公司在与海峨公司进行多次的微信及电话联系中，得知存在2021年3月16日电话录音的证据，而方圆公司的违约行为不容抵赖，于是，方圆公司提出折中处理的方案，希望互不追究。对此，海峨公司严词拒绝，不同意对方圆公司的违约责任不作追究。

一审法院立案之后，在经办法官开展庭前调解工作期间，方圆公司明确提出“可以承担违约责任，但我方认为原告没有产生实际损失，愿意支付5万元作为适当补偿。”法官将此告知海峨公司，海峨公司也不同意。

在一审法院立案之后，方圆公司还多次通过电话、微信联系海峨公司的经办人员及代理律师，希望协商处理，以承担部分违约金（也是提出支付5万元给海峨公司）的方式调解结案，未果。

四、一审法院认定海峨公司违约。但海峨公司没有违约动机，因为：

1.作为生产厂家，海峨公司无时无刻在找寻交易机会，有买家愿意购买产品，就满怀热情地做好服务。这从签订合同后，立即着手安排合同标的物的生产、装配，并提前（早于5个工作日内）通知方圆公司提货的事实可以验证。

2.正常情况下，合同的签订及顺利完成，将给海峨公司带来减少库存、提升产品市场占有率、获得相应的销售利润等好处。因此，海峨公司不可能拖延交货、或不按期交货。

3.已签合同的内容对违约责任约定明确，海峨公司不交货，就意味着要赔钱，海峨公司依理依法完全不会做出这样的事情。

五、方圆公司在答辩状第三点中提出：“原告发函提出的要求是在提货前付款即可，该行为系其单方变更合同约定，对合同相对方没有约束力，且被告至今未提货，尚不满足该付款条件。”该观点错误。

六、方圆公司在明知合同定购的海峨牌“小型旋挖机及配件”被确认不能用于其工程项目施工，必须取消订货的情况下，出于逃避违约责任的目的，假意主张继续履行合同，但却又没有按合同约定履行义务，应承担违约责任。方圆公司在2021年3月16日通知海峨公司单方解除合同时，明确提出由于只能购买使用有关部门指定品牌设备，不能使用海峨公司的设备，要单方解除合同，愿意承担违约责任。3月17日，海峨公司向方圆公司发函希望合同得到履行，并提示方圆公司“提货前付清余下货款548000元”时，方圆公司故意不作答复，直到3月18日18时07分，方圆公司才向海峨公司发出微信“请按照合同约定履行”，此时，合同约定的履行期限已届满。由于方圆公司没有履行“提货前付清余下货款548000元”的义务，合同最终没有得到履行。

基于以上事实，足以认定，方圆公司单方提出解除合同，已构成违约，方圆公司是合同不能履行的责任方。海峨公司一直在积极主动想办法，希望推进合同的顺利履行，而方圆公司则是消极应对，拒不按照合同约定的各项细节履行义务，因此，方圆公司应依法承担违约责任。

方圆公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

二审期间，海峨公司向本院提交录音光盘及文字翻译各1份，拟证明方圆公司也意识到自身单方不履行合同不要货物的行为构成违约，双方均在积极协商此事，方圆公司一开始就表明不履行合同的行为已经构成违约。方圆公司质证认为，对该证据合法性、关联性和证明目的有异议。经审查，该录音反映的内容为双方在本案一审期间基于调解的目的进行协商，依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零七条规定，该证据不得在后续的诉讼中作为对方圆公司不利的根据，故本院不予采纳。

经审理，一审认定事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案系承揽合同纠纷。依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院对本案二审期间的争议焦点分析如下：

一、关于交付方式。首先，买卖合同中货物现实交付分为送货上门、上门提货、代办托运三种情形。采用送货上门及上门提货方式的，标的物交付买受人后出卖人即完成交货义务，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担；采用代办托运方式的，标的物交付承运人后出卖人即完成交货义务，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。依照商事交易惯例，该三种交付方式彼此独立存在，一般不存在就同一货物采用两种方式进行交付的情形。其次，《工矿产品买卖合同》第三条第1款第（2）项约定：“买方自提并委托卖方代办托运，卖方将产品交由承运方后即完成交货义务，产品交承运方后，货物风险由买方和承运方承担。”双方对该条约定的交付方式有分歧，海峨公司主张方圆公司应上门自提，再委托海峨公司代办托运；方圆公司主张海峨公司应直接代办托运。经审查，海峨公司该主张与前述商事交易惯例不符，且方圆公司远在湖南省，其之所以要求代办托运是不需要到出卖人处以达到降低交易成本、提高交易效率的目的，若方圆公司已到海峨公司自提货物，则根本无委托海峨公司代办托运之必要。退一步而言，即便海峨公司该主张成立，则对该条款有两种以上解释，因该合同文本由海峨公司提供，参照合同法关于格式条款的规定，应当作出不利于海峨公司的解释。故，海峨公司该主张不能成立。再次，《工矿产品买卖合同》约定海峨公司应于2021年3月16日前向方圆公司交付机器，2021年3月15日，方圆公司向海峨公司发送了收货地址，海峨公司称次日下午安排发货，并联系安排了送货车辆，海峨公司并未要求方圆公司上门自提货物且付清余款，该履约行为反映出的交付方式即为典型的代办托运。最后，结合合同中“卖方将产品交由承运方后即完成交货义务，产品交承运方后，货物风险由买方和承运方承担。”等关于交货义务及标的物风险转移时间节点的约定，双方在本案中就标的物交付方式的真实意思表示应为海峨公司代办托运。

二、方圆公司是否违约。首先，如上所述，双方在本案中就标的物交付方式的真实意思表示应为海峨公司代办托运，故方圆公司未上门提货并不构成违约。其次，虽然在前期方圆公司曾与海峨公司协商解除案涉合同，但在海峨公司拒绝后，方圆公司又表示愿意继续履行合同，并要求海峨公司依据合同约定发货，但海峨公司并未履行合同，方圆公司该协商解除合同的行为亦不构成违约。再次，合同中并无剩余货款支付时间的约定，海峨公司发函要求方圆公司提货前付清货款属单方改变合同主要条款，方圆公司对此并未同意，故方圆公司在收货前未付清余款同样不构成违约。

三、海峨公司是否违约。本案中，海峨公司未依约以代办托运的方式向方圆公司交付货物，且单方变更付款时间要求方圆公司付清余款、自提货物，构成违约，海峨公司应向方园公司返还双倍定金及预付货款。

综上所述，海峨公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5032元，由上诉人佛山市海峨桩工机械有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　徐立伟

审判员　　贾小平

审判员　　曾慧元

二〇二一年九月一日

书记员　　潘舒婷