青岛资业建筑工程有限公司与某某劳务合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鲁02民终1168号

上诉人（原审被告）**。

委托代理人付华，山东海之信律师事务所律师。

委托代理人孙军，山东海之信律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）青岛资业建筑工程有限公司（原青岛冠龙装饰防水工程有限公司）。

法定代表人朱炳军，总经理。

委托代理人郐红岩，山东嘉阳律师事务所律师。

委托代理人张亚囡，山东嘉阳律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人青岛资业建筑工程有限公司（以下简称资业公司）劳务合同纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2015）北民初字第5366号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

资业公司在一审中诉称，资业公司将自己从青岛市房产建筑防水工程公司承包的“青岛印象山小区项目的外墙保温工程”中的6号楼外墙保温工程、粉刷工程及脚线，分包给**施工。**与资业公司结算完毕后，因**施工质量不合格，导致发包方要求返修。资业公司多次催告**返修，但**不予理睬。发包方无奈将不合格的6号楼外墙保温工程及脚线工程交予案外人青岛君扬建筑劳务有限公司进行整改施工。资业公司为此支付工程返修费75000元。请求判令资业公司向**支付垫付款75000元，且资业公司不返还**保修金31189.69元。

**在一审中辩称，1.虽然双方签订了建筑装饰工程施工合同，并且由**在合同上签字，但是**只是该项目的承包人之一，本项目实际由多名农民工组成的自然人共同承包，**只是受委托代表签订了合同，本案被告不应当仅有**一人。2.涉案工程在**施工完毕后，已经由资业公司进行了验收，并通过了验收，诉状中所称的质量问题是不真实的，**不应当承担责任。

原审查明，2014年3月，双方签订《建筑装饰工程施工合同》及外墙艺术门涂料《建筑装饰工程施工合同》，约定资业公司将青岛印象山小区6号楼外墙保温工程及脚线、外墙艺术门涂料劳务分包给**施工，并约定了施工工期、工程单价、结算方式、付款期限等内容。2015年1月8日双方签订《印象山6#楼保温、涂料、线条、造型工程结算协议》（以下简称《结算协议》），资业公司扣除工程款的5%（31189.69元）作为保修金，将其余工程款752604.09元付清给**。《结算协议》约定，工程交付后，**负责保修两年，保修期内**应及时作好回访、回修工作，如不及时到位或电话联系不上均视为**自动放弃保修金，资业公司有权委托他人进行回访、回修，发生的一切费用由**承担，且不返还保修金等。

原审庭审中，资业公司为证实其主张，提交下列证据：

1、青岛惠中建设监理有限公司向资业公司发出的《监理工程师通知单》、青岛市房产建筑防水工程公司发给资业公司的《关于印象山6号楼外墙保温工程项目的返修函》，用以证明**施工的工程存在质量问题，监理单位及发包单位均提出要求返修。**认为该两份证据的真实性无法确定，并认为即便该证据真实，也不能证明涉案工程在**施工完毕并经资业公司验收通过时存在通知单所列明的众多严重的质量瑕疵。该通知单的发送时间为2015年3月20日，而**承包的涉案工程向资业公司交付的时间为2014年12月25日，作为监理一方，在**施工过程中所提出的所有施工质量问题，**均已按照要求进行了修复，竣工之后所提出的相关问题与**无关。

2、短信六条，用以证明资业公司于2015年3月31日、2015年4月17日向**发送短信，催促**尽快对涉案工程质量问题进行回修处理，并通知**，如其置之不理，甲方将另行委托第三方进行维修，费用将由**承担。**对该证据真实性无异议，但认为仅通过短信不能直接证明涉案工程存在质量问题，该证据也无法证明**在接到短信后未及时给予回应，这种回应并不体现于短信的回复。其中一条短信称“维修费用就是75000元你来承担”，发送短信的时间为2015年4月17日，根据资业公司提供的相应证据显示，此时无论是资业公司还是甲方，均没有与第三方就涉案工程的修复签订合同并实际履行，此时资业公司非常确定的告诉**维修费用为75000元，本身就是不符合常理的，也进一步证实了**所怀疑的被资业公司和其他相关方恶意串通报复、陷害一事。针对**提出的质疑，资业公司解释称：在双方结算之后，工程的甲方发现保温工程有质量问题，资业公司多次打电话给**及其工作人员均不接电话，后来小区业主对工程质量很不满意，甲方及监理明确向资业公司下达通知，要求资业公司维修，资业公司又给**发短信，**也没回，甲方找来其他从事保温工程的专业单位，该单位报价79000多元，最终协商定了75000元，因此资业公司才发短信告知**维修费用为75000元。

3、2015年4月17日资业公司与发包单位青岛市房产建筑防水工程公司签订的补充协议、2015年4月20日青岛市房产建筑防水工程公司与青岛君扬建筑劳务有限公司签订的工程施工合同，用以证明因**施工的工程质量不合格且**不履行维修义务，发包单位青岛市房产建筑防水工程公司另行委托青岛君扬建筑劳务有限公司对涉案工程进行维修，维修费用为75000元。**对该两份证据真实性不予认可，认为仅通过该两份证据无法确定涉案工程存在质量问题，且该质量问题是由**造成的。

4、施工现场照片一宗及施工日志一本，用以证明案外人青岛君扬建筑劳务有限公司对印象山小区6号楼质量问题进行回修施工。**对该组证据真实性不予认可，并认为无法确定照片所拍摄的是涉案工程，该证据不能证明涉案工程存在质量瑕疵。

5、青岛银行网上银行付款通知书、青岛市房产建筑防水工程公司向资业公司出具的收款收据，用以证明2015年6月2日资业公司通过网银汇款方式向青岛市房产建筑防水工程公司支付工程回修款75000元。经审查，网上银行付款通知书中记载的该笔汇款用途为：印象山6号楼外墙回修工程款。**对该组证据真实性不予认可。

6、青岛银行转账凭证复印件、青岛君扬建筑劳务有限公司向青岛市房产建筑防水工程公司出具的发票复印件一张，用以证明青岛市房产建筑防水工程公司将工程回修款支付给青岛君扬建筑劳务有限公司。**对该组证据真实性不予认可。

原审认为，双方就涉案工程签订的《结算协议》中，对于涉案工程结算完毕、工程交付后的保修期限、方式、责任等均进行了明确约定，该协议系双方真实意思表示，双方均应按照协议约定全面履行各自的义务。**虽对资业公司提交的证据真实性不予认可，但并未提交相反证据予以反驳，而资业公司提交的证据能够形成完整的证据链，足以证明因工程发包单位、监理单位对**施工的工程提出质量问题，资业公司通知**维修，**未予维修，工程发包单位另行委托其他单位进行维修，资业公司为此向工程发包单位支付维修费用75000元的事实，原审对资业公司提交的证据予以采信。现资业公司主张**返还资业公司垫付的维修款75000元、资业公司不返还**保修金31189.69元，符合双方《结算协议》的约定，对资业公司的诉讼请求予以支持。

综上，原审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条之规定，判决：一、**于判决生效之日起十日内返还青岛冠龙装饰防水工程有限公司垫付的维修款75000元；二、青岛冠龙装饰防水工程有限公司不再负有向**返还保修金31189.69元的义务。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2424元，由**负担。

上诉人**不服一审判决，上诉称，原审法院仅仅依据青岛惠中建设监理有限公司发出的《监理工程师通知单》、青岛市房产建筑防水工程公司发出的《关于印象山6号楼外墙保温工程项目的返修函》及资业公司单方发出的短信六条就认定本案的关键事实即涉案工程存在严重质量瑕疵，这显然是与事实不符的。上述公司与资业公司存在利害关系，其函件的证明力值得商榷。资业公司单方发出的短信仅仅为当事人陈述，没有其他证据佐证，不具有证明力。最关键的是，要认定**的施工质量严重不合格，资业公司不仅要证实涉案工程存在严重质量问题，还要证实该质量问题是由**的施工不当引起。原审法院对于发包方与案外人青岛君扬建筑劳务有限公司签订的工程施工合同用以证明案外人对涉案工程进行维修也属于事实认定错误。**在一审申请对本案的质量问题进行司法鉴定，一审法院未予采纳，致使案件事实无法查明，**的合法权益遭受损害。《结算协议》设定苛刻条件要求**在24小时内到位，条款本身显失公平，即使涉案工程确因**的原因需要维修，保修金也应当抵销维修款，一审法院不应当判决**支付维修费的同时，还判决资业公司无需返还保修金。请求二审法院撤销一审判决，发回重审或依法改判。

被上诉人资业公司辩称原审认定**施工的印象山6号楼外墙保温存在质量问题证据确实充分。一审中，资业公司提交的证据足以证明施工存在质量问题，并催告返修的事实。**否认工程存在质量问题，是对自己应当承担的工程保修责任的推卸。资业公司通过发包方向青岛君杨建筑劳务公司支付的维修施工款项75000元，是经充分证据证明的事实。**在一审法庭辩论终结后提出鉴定申请，已经超出法定的举证期间，一审法院拒绝处理其鉴定申请是合法的。资业公司与**在协议中约定，如果**不及时维修，不及时做好回访，不及时到位，电话联系不上，视为自动放弃保修金。该约定系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，应当受到法律的保护。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

经审理查明，本院查明的事实与原审一致。另查明，青岛冠龙装饰防水工程有限公司于2015年7月8日由原名称变更为青岛资业建筑工程有限公司。

本院认为，**系不具备劳务施工资质的个人，其与资业公司签订的施工合同及相关结算协议均不具有法律效力。资业公司以《印象山6#楼保温、涂料、线条、造型工程结算协议》的约定，要求法院判令对于**的保修金在符合约定条件的情况下不予返还，因该协议为无效协议，本院对资业公司该诉讼请求不予支持。**作为工程的实际施工人，应当确保工程施工质量，在工程出现质量问题的情况下，**应当承担相应的赔偿责任。资业公司及工程的监理单位均已履行通知义务，但**拒不到场履行相应的义务，由此产生的法律后果应由**自行承担。资业公司在一审期间提供的证据可以证明发包人青岛市房产建筑防水工程公司另行委托案外人对涉案工程的质量问题进行修复，并由资业公司代垫维修费用75000元，对此**应当予以赔偿。原审法院综合本案案情，对于**的鉴定申请未予采纳并无不当，本院予以支持。综上，**的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审法院查明事实清楚，但对合同效力未能做出正确认定，导致裁判结果有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，判决如下：

一、维持青岛市市北区人民法院（2015）北民初字第5366号民事判决第一项；

二、撤销青岛市市北区人民法院（2015）北民初字第5366号民事判决第二项；

三、驳回被上诉人青岛资业建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2424元、二审案件受理费2424元，合计4848元，由上诉人**负担3248元，被上诉人青岛资业建筑工程有限公司负担1600元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　董则明

代理审判员　　龙　骞

代理审判员　　王　蕾

二〇一六年三月二十一日

书　记　员　　赵庆信

书　记　员　　李珊珊