关于广元市城区美力凯莱酒店、四川奥菱电梯有限公司与某某物件损害责任纠纷一案二审民事判决书

四川省广元市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)川08民终11***号

上诉人（原审被告）：广元市城区美力凯莱酒店，住所地四川省广元市利州区赛格大厦。

法定代表人：薛珠玉，总经理。

委托诉讼代理人：冯岳，四川天称律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：四川奥菱电梯有限公司，住所地四川省广元市利州区苴国路绿茵新城2-12。

法定代表人：谢福明，总经理。

委托诉讼代理人：杜明，四川百根律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，生于1998年3月3日，广元市昭化区人，住四川省广元市利州区。

委托诉讼代理人：赵东林，四川力发律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐小红，四川力发律师事务所律师。

上诉人广元市城区美力凯莱酒店、四川奥菱电梯有限公司因与被上诉人***物件损害责任纠纷一案，不服四川省广元市利州区人民法院(2018)川0802民初37***号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月19日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人广元市城区美力凯莱酒店（以下简称美力凯莱酒店）的委托诉讼代理人冯岳、上诉人四川奥菱电梯有限公司（以下简称奥菱电梯公司）的委托诉讼代理人杜明、被上诉人***的委托诉讼代理人赵东林、徐小红到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

美力凯莱酒店上诉请求：撤销原判第一项，改判上诉人不承担任何责任；本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实及理由：1.***无证据证明其因乘坐电梯受伤，原判认定因果关系有误；2.上诉人已尽到安全管理义务，涉案电梯在广元市特种设备监督检验所依法进行了登记并检验合格(事发时在有效期内)并由具有专业资质的奥菱电梯提供维保服务，不应承担任何赔偿责任，且一审判决上诉人与奥菱电梯公司承担连带责任并无法律依据；3.根据司法解释第二十条第二款、第二十一条第二款的规定，护理费应参照医疗机构或者鉴定机构的意见确定，原判在无事实依据的情况下，认定护理期至少90天，已经超越了自由裁量权的范畴，且与其审查营养费的依据上存在矛盾。误工时间需以医疗机构出具的证明确定且导致实际收入减少确定，其虽有误工事实，但收入并未实际减少，误工费不应支持。

奥菱电梯公司上诉请求：撤销原判第一项，改判上诉人不承担任何责任；本案一二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实及理由：上诉人与美力凯莱酒店在案发时不存在保养合同关系，不应承担任何责任，本案案发日期为2017年2月13日，《电梯、扶梯维修保养合同》有效期为2016年1月1日起至2016年12月31日止，原判认定承担连带责任无法律依据，仅以涉案电梯检验报告有效期至2017年9月，判定上诉人仍对涉案电梯有维保义务，无法律依据，原判认定事实不清、证据不足，请求依法改判。

***辩称，1.原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；2.被上诉人在电梯中被困1小时以上，美力凯莱酒店并未尽到安全注意义务；3.被上诉人在乘坐电梯时受伤，酒店应承担赔偿责任；4.被上诉人受伤期间的工资只领取了平时的一半，并不是全部收入，对方应承担误工费。

***一审诉讼请求：依法判令被告向原告支付因电梯故障受伤损失合计96731元（其中：医药费240元、残疾赔偿金56670元、误工费25024元、护理费5273元、住院伙食补助费1900元、营养费1140元、交通费304元、鉴定费1000元、精神抚慰金5000元）。

一审法院查明的事实：2017年2月13日晚，原告（反诉被告）***在被告（反诉原告）美力凯莱酒店乘坐电梯时，电梯突然下坠，导致原告受伤，后被送往广元市第二人民医院治疗，住院治疗38天后出院，出院诊断为“1、右侧腓骨头骨折2、右膝外侧副韧带损伤3、右膝部及足跟部软组织伤”。出院医嘱及建议：“1.出院后继续按照指导的方法进行功能锻炼，防跌伤；2.出院后1.2.3.6月和1年定期来院复查DR片；3.骨科门诊随访，如有不适，及时就医。”，原告该次就医花费医疗费12341.84元，被告（反诉原告）美力凯莱酒店已垫付；后原告（反诉被告）***于2017年4月、5月复查，两次费用共计240元。2017年3月22日原告作为甲方与被告（反诉原告）美力凯莱酒店作为乙方达成协议：“一、甲方虽然出院，但并未痊愈，需要静养，伤腿还不能自由活动，需要一付拐杖，费用由乙方承担。二、根据医生嘱托，出院后还需到医院复查三次，产生的医疗费用由乙方承担。三、出院回家静养时，若由于甲方的过错导致二次受伤，乙方不承担相关的医疗费用；若出院非甲方过错的伤势复发，仍由乙方承担相关医疗费用。四、乙方应当承担的其他赔偿费用等甲方痊愈后另行协商。”后就赔偿事宜双方未能达成一致协议，2017年7月27日原告向本院提起了诉讼，案号为（2017）川0802民初3513号。在诉讼过程中，被告（反诉原告）美力凯莱酒店对原告2017年6月27日委托广元利州司法鉴定中心作出的广利司鉴中心[2017]临鉴字第632号司法鉴定意见书的结论“***右膝关节损伤的伤残等级评为十级。”持有异议，并申请了重新鉴定。后经原告（反诉被告）***及被告（反诉原告）美力凯莱酒店双方共同选定机构四川鼎诚司法鉴定中心，经本院委托于2017年9月21日重新进行了鉴定，并出具了鼎诚司鉴[2017]临鉴字第2332号司法鉴定意见书，结论为“被鉴定人***的损失未达《人体损失致伤残程度分级》标准相关鉴定条款之规定”。被告（反诉原告）美力凯莱酒店垫付了重新鉴定的费用1300元。后因原告未到庭参加诉讼，原审法院裁定（2017）川0802民初3513号案件按自动撤诉处理。现原告再次提起了诉讼，反诉原告就重新鉴定提起反诉。

另查明，导致原告受伤的电梯系被告奥菱电梯在负责维保和管理。同时在原告受伤期间，原告所在单位捷信金融有限公司仍为原告发放了工资至2017年9月，其中2017年3月、2017年4月、2017年5月，分别发放工资3580.54元、1292.77元、2049.37元。

一审法院认为，建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。本案中对于原告（反诉被告）***乘坐被告（反诉原告）美力凯莱酒店的电梯时，电梯突然发生下坠导致原告受伤以及原告后被送往广元市第二人民医院进行住院治疗等情况，因原告（反诉被告）***及被告（反诉原告）美力凯莱酒店、被告奥菱电梯均认可这一事实，故原告因该事件所遭受的损失应得到赔偿。在庭审中虽被告（反诉原告）美力凯莱酒店称系原告（反诉被告）***在违规使用电梯（超载、嬉戏打闹），但被告（反诉原告）美力凯莱酒店并未针对这一主张举证，故本院对该主张不予采信。同时被告（反诉原告）美力凯莱酒店作为电梯的所有人，以及被告奥菱电梯作为该电梯的维保、管理人亦未能举证证明其无过错，对电梯的管理、维保尽到了义务，因此应对该事故发生造成的损失承担连带责任。

原告（反诉被告）***住院期间的医疗费12341.84元和后期复查费用240元，系其在本次事故发生后治疗过程中实际产生的费用，但住院期间的费用12341.84元被告美力凯莱酒店已垫付，应予以扣减，因此未赔偿的医疗费为240元。原告（反诉被告）***主张的护理费5273元，虽住院病历和出院医嘱未载明需陪护，但原告右侧腓骨头骨折，造成其生活不能自理，确需一人陪护，修养期至少90天。故参照2018年全省服务业工资标准而确定为9222.16元[37401.00元／年÷365天／年×90天]，原告仅主张5273元，本院予以准许。原告（反诉被告）***主张的误工费25024元，在庭审中被告（反诉原告）美力凯莱酒店举证证明了原告受伤期间的工资已由其所在单位予以实际发放，但该公司对原告的工资发放，属于劳动待遇的范畴，并不能减轻二被告对原告的赔偿责任，故原告的误工费的请求，应予支持。由于原告的误工期间并无证据支持，考虑原告的伤情系骨折，以三个月计算为宜。该三个月原告的工资实际为3580.54元、1292.77元、2049.37元，共计6922.68元，原告主张超出部分，不予支持。原告（反诉被告）***主张的住院伙食补助费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”的规定，确定为1140元（30元/天×38天）。原告（反诉被告）***主张的营养费，因缺乏医嘱及建议，故该请求，不予支持。原告（反诉被告）***主张的交通费304元，其并未提交相应的证据，且与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关票据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”的规定不符，不予支持。反诉被告认为第二次鉴定缺乏科学性，不严谨，但未举出相应证据予以证实，相反，鉴定中运用了数据对原告的伤情进行了分析说明。故反诉被告的该主张，不予采信。对原告（反诉被告）***主张的鉴定费1000元，虽其提交了相应的票据证实，但该费用系第一次鉴定的费用，而第一次的鉴定已被重新鉴定的鼎诚司鉴[2017]临鉴字第2332号司法鉴定意见书否定，故该费用应由其自行负担。同时，重新鉴定的结论为“被鉴定人***的损失未达《人体损失致伤残程度分级》标准相关鉴定条款之规定”，即原告（反诉被告）***的伤情未构成伤残，因此反诉原告美力凯莱酒店主张的鉴定费用1300元由反诉被告承担，予以支持。鉴于原告的伤情轻微，且二被告并无加害的恶意，原告（反诉被告）***请求的精神抚慰金5000元，不予支持。综上，原告的各项损失为13575.68元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、限被告广元市城区美力凯莱酒店在本判决生效后十日内向原告***支付医药费、护理费、误工费、住院伙食补助费共计13575.68元，被告四川奥菱电梯有限公司承担连带责任；二、限反诉被告***在本判决生效后十日内向反诉原告广元市城区美力凯莱酒店支付鉴定费用1300元；三、驳回原告的其他诉讼请求。

二审中，美力凯莱酒店提交四份证据：奥菱电梯公司在2017年5月24日和6月24日更换电梯部件维修单2份和向酒店出具的收据2份。拟证明，奥菱电梯公司2017年一直在维修保养涉案电梯。

奥菱电梯公司对真实性无异议但认为达不到证明目的。***对该组证据无异议。

奥菱电梯公司提交两份证据：《电梯、扶梯维修保养合同》1份和广元市特种设备监督检验所出具的“说明”1份。拟证明，双方合同项下义务履行完毕，合同关系终止，电梯检验报告载明的维保单位仅是合同有效期内的维保单位。美力凯莱酒店认为电梯作为特种设备，不允许脱保。***对合同真实性无异议。

一审查明的事实与二审一致，本院予以确认。

另查明，1.使用单位(甲方)美力凯莱酒店与维保单位(乙方)奥菱电梯公司签订了《电梯、扶梯维修保养合同》，该合同载明：维修保养方式为半包；日常维护保养期限本合同期限自2016年1月1日起至2016年12月31日止。期限届满15日前，甲方对乙方履行合同无异议应重新续签合同。使用单位的职责和义务：根据《电梯使用管理与维护保养规则》第八条办理电梯使用登记时应向设区的市质量技术监督部门提供资料，第（六）项维保单位变更时，使用单位应当持维保合同，在新合同生效后30日内到原登记机关办理变更手续并且更换电梯内维保单位相关标识。第十二条在用电梯每年进行一次定期检验。使用单位应当按照安全技术规范的要求申请定期检验。未经定期检验或者检验不合格的电梯，不得继续使用。《四川省电梯安全监督管理办理》第十三条电梯使用单位履行电梯安全管理责任。

2．李久禹工资单显示，工资由月津贴+基本工资十实得奖金+加班费构成。

本院认为，从查明的事实看，李久禹于2017年2月13日乘坐美力凯莱酒店电梯时电梯突然下坠致其受伤并住院治疗，李久禹因此受伤产生的损失依法应当赔偿。美力凯莱酒店上诉称李久禹无证据证明电梯内受伤事实与查明事实不符，本院不予采信。从美力凯莱酒店和奥菱电梯公司签订的合同看，美力凯莱酒店是涉案电梯的使用单位和管理单位。美力凯莱酒店应在涉案合同到期15日前续签合同，但在涉案事件发生时无证据证明有续签合同事实或仍有单位在实施维保工作。而美力凯莱酒店提供的4份证据证明在涉案事件发生后由奥菱电梯公司实施维保工作，达不到证明目的。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条的规定，美力凯莱酒店作为电梯使用人和管理人应当承担法定赔偿责任，并非是安全注意义务。依据《特种设备安全法》和《四川省电梯安全监督管理办法》的规定，特种设备检验单位必须对使用单位电梯进行年度检验并出具定期检验报告，检验合格方可使用电梯。载明的维保单位是依据有效期合同确定，对于变更维保单位，使用单位需在规定时间内申请变更登记。定期检验报告是特种设备管理部门对特种设备是否许可使用的依据，与电梯的维保无关。涉案电梯下坠事件发生在维保期届满后，故奥菱电梯公司关于涉案电梯不在维保期内不应承担责任的上诉请求成立，本院予以支持。

美力凯莱酒店对护理费的计算和误工费的认定提出了上诉。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。李久禹因伤住院治疗38天生活不能自理应当计算护理费。李久禹没有提供护理人员收入证明，一审根据服务行业标准计算并无不当，李久禹出院后并无相关证据证明其需要护理，一审确定90天护理期无法律依据和事实依据，应予纠正。故李久禹护理费为37401.00元／年÷365天／年×38天=3894元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。李久禹有固定的工作，其工资收入由基本工资、月津贴固定部分和月奖金、加班费部分构成，而工资表显示实际工资收入为3月3580.54元、4月1292.77元、5月2049.37元，李久禹受伤后4月、5月工资收入明显减少，主要表现为奖金和加班费减少，存在实际收入减少情形。李久禹受伤住院38天，4月、5月工资收入的减少与其受伤误工存在一定的关系，结合本案实际情况，以3月收入为参照标准，确定李久禹误工损失为4月、5月工资减少金额即（3580.54元-1292.77元）+（3580.54元-2049.37元）=3818.94元。一审在已有证据证明李久禹单位实际发放工资的情形下以3个月实际工资总额作为误工费认定没有法律依据，应予纠正。

另外，关于程序问题，鉴定费由人民法院依据案件审理情况确定由当事人承担，原审被告仅以鉴定费由对方承担为由提起反诉不符合反诉条件。由于李久禹乘坐电梯受伤进行鉴定，属于人身损害赔偿诉讼必须程序，无论其伤残等级主张是否成立，司法鉴定费依法应由侵权方承担。故一审确定反诉成立存在程序瑕疵，应予纠正，司法鉴定费1300元由美力凯莱酒店承担。

综上，美力凯莱酒店应赔偿李久禹医药费、护理费、误工费、住院伙食补助费9092.94元。美力凯莱酒店部分上诉请求成立，奥菱电梯公司上诉请求成立，本院予以支持。一审认定基本事实清楚，适用法律错误，程序存在瑕疵，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销四川省广元市利州区人民法院(2018)川0802民初37***号民事判决；

二、广元市城区美力凯莱酒店在本判决生效后十日内向***赔偿医药费、护理费、误工费、住院伙食补助费共计9092.94元；

三、四川奥菱电梯有限公司不承担责任；

四、驳回广元市城区美力凯莱酒店其他上诉请求和李久禹原审其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1134元，二审案件受理费539元，共计1673元，由***承担900元，由广元市城区美力凯莱酒店承担773元。

本判决为终审判决。

审判长　陈　燕

审判员　李开彦

审判员　王振茂

二〇一八年十一月二十七日

书记员　刘　丹