大连富佳制冷有限公司、大连冰山集团工程有限公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽02民终9489号

上诉人（原审原告）：大连富佳制冷有限公司。住所地：辽宁省大连市沙河口区福意园7号3-2-2。

法定代表人：谢红军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王某，辽宁君连（沈阳）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：大连冰山集团工程有限公司。住所地：大连市沙河口区西南路888号。

法定代表人：殷喜德，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈志文，辽宁华府律师事务所律师。

上诉人大连富佳制冷有限公司（以下简称富佳公司）因与被上诉人大连冰山集团工程有限公司（以下简称冰山集团）定做合同纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2021）辽0291民初4475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

富佳公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；二、诉讼费由被上诉人承担。主要理由为：1.一审认定事实错误。王金浩任职于被上诉人的环境能源事业部,被上诉人与案外人吉林正大畜禽有限公司富民养殖分公司（以下简称吉林正大公司）的“余热回收及新风预热系统工程”项目正是由王金浩具体负责,因此，案涉合同业务属于王金浩的业务范围。2.丁海斌作为被上诉人的技术负责人,同时对接吉林正大公司及上诉人,被上诉人在一审对此也表示认可,因此，上诉人有理由相信丁海斌向上诉人所做的关于设备安装要求即代表被上诉人。为了保证设备安装的顺利进行,需要对现场进行改造,丁海斌以微信的方式向上诉人的法定代表人传达了被上诉人委托案外人梁山进行改造的事实,并且要求上诉人先行垫付5万元改造工程款,该款项应由被上诉人承担。3.案涉合同明确约定，35%工程款的最迟支付期限为2018年1月30日，即使未经安装调试验收，被上诉人依然有义务支付尾款。该约定也符合双方签订合同的前提和目的,被上诉人与吉林正大公司签订的合同内容包括余热回收及新风系统的“方案设计”和“安装施工”,同时要通过热回收实验。而热回收实验并非上诉人的合同义务，该实验由被上诉人负责。上诉人当时考虑到被上诉人存在实验无法通过的商业风险,而这个风险又不是上诉人可以控制的，所以上诉人才将付款时间明确限制在2018年1月30日前。根据被上诉人与吉林正大公司的往来函件,由于被上诉人的热回收实验等方案不能满足吉林正大公司的合同目的,导致了吉林正大公司单方面终止该项目。但这一结果并非上诉人造成的，也与上诉人无关。4.自2017年双方合同签订履行至今,被上诉人无论是口头或者书面从未对上诉人的施工进度和质量问题提出任何异议,反倒是技术负责人丁海斌对上诉人的施工质量给与了肯定。不仅如此,上诉人多次向被上诉人的委托代理人等相关工作人员发出书面通知,要求被上诉人支付尾款，并要求被上诉人对已完工的事实进行书面确认,被上诉人也从未提出任何异议。

冰山集团辩称，不同意上诉人的上诉请求，服从一审判决。

富佳公司向一审法院起诉请求：一、冰山集团支付工程款430064元及利息（自2018年1月31日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至款项付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、冰山集团支付富佳公司垫付的工程款50000元及利息（自2018年1月31日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至款项付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。

一审法院认定事实如下：2017年9月6日，冰山集团（乙方）与吉林正大公司（甲方）签订了《鸡舍通风系统冬季余热回收及新风预热工程协议书》（合同编号2017BS40806），约定：甲方委托乙方设计并实施一套针对甲方第六养鸡场四栋鸡舍通风系统的冬季余热回收及新风预热系统，确保合适的新风送风温度（8℃-20℃之间）；设计方案中，对设计技术条件、通风运行模式分析、鸡舍冬季通风系统余热回收以及新风预热温控技术方案等均有约定；单栋鸡舍方案预算779,330元（其中新排风热回收机组占385000元），第六鸡场共四栋鸡舍，合计3117320元，乙方给予甲方优惠价2,700,000元；本协议生效后50个日历日内完工，项目完工后乙方派专人协同甲方在现场跟踪运行服务，直至一个取暖季结束；乙方负责方案设计、技术交底、方案实施，确保调试运行合格，达到设计要求；项目运行一个取暖季后一周内，双方按照本协议的设计方案规定的技术条件对比实际使用效果进行验收，验收合格双方签字盖章后10个工作日内甲方向乙方交付本协议规定的总造价的95%款项，余5%的质保金在第二个取暖季结束10个工作日支付，验收不合格，乙方应积极整改，如经过整改仍不合格，甲方有权不向乙方支付款项，乙方自行拆除并处理本项目涉及的物资财产；本协议双方签字盖章后即生效。乙方案涉项目技术负责人为丁海斌。2017年10月11日，富佳公司（供方）与冰山集团（需方）签订《余热回收及新风预热系统工程材料购买及安装合同》，约定：工程名称为吉林正大余热回收及新风预热系统工程，总金额1075160元；工程范围：1.冰山集团与用户之间的《鸡舍通风系统冬季余热回收及新风预热工程协议书》（合同编号2017BS40806）为本合同“附件1”，富佳公司完全响应此合同中关于该系统工程材料及安装的合同要求；2.本合同价款包括完成该“附件1”所包含的全部备料（7台Ｃ×××××新排风热回收机组需方提供）、施工（包含探伤费用、特种设备监检费用）、调试、售后维保等全部费用；供方安装“附件1”的各项进度要求，在2017年11月3日前完成所有安装工作，质保期自验收合格之日起到第二个取暖季结束；“附件1”、安全协议、质保协议为本合同不可分割的组成部分，供方完全了解需方与用户签订合同的内容，同意并响应承担需方与用户合同中关于本合同业务范畴内的责任与义务；工程安装完成后必须通过需方或者用户的验收，质量合格；供方对质量负责，工艺满足国家相关规范要求，质量要求按“附件1”相关要求执行；合同生效后支付60%，系统安装完成调试验收合格后支付合同总额35%（最迟不超过2018年1月30日支付此款项），余5%的质保金在质保期结束后15个工作日内支付。该合同签订后，冰山集团于2017年11月23日向富佳公司支付277096元，同日，富佳公司向冰山集团出具收款收据，确认收到冰山集团背书的银行承兑汇票368000元，合计645096元。另查，案涉合同履行过程中，丁海斌系冰山集团单位技术负责人。辛明星是代表冰山集团签署合同的委托代理人。王金浩是冰山集团单位销售经理，案涉合同业务不是王金浩业务范围。2019年8月19日，富佳公司作出“正大合同执行情况说明”，该说明记载：正大合同自2017年10月16日开工，2017年12月29日按合同约定的内容完成所有安装工作；鉴于贵司与用户正大公司在工程技术方案有异议，我司从2018年1月至10月期间积极配合前往与用户沟通，截至目前未达成一致解决方案；请贵司对我司按合同约定的内容完成所有安装工作给于书面确认。2020年7月29日，富佳公司制作“正大合同情况说明”，除前述情况说明内容外，另要求冰山集团确认并尽快支付欠款430064元。冰山集团针对富佳公司施工的情况未予以书面确认。根据2019年7月3日冰山集团向吉林正大公司做出的公函内容可知，案涉工程应该在2018年4月达到验收条件，在案涉工程施工接近尾声时，因工程技术问题用户叫停了工程实施。吉林正大公司于2019年9月23日复函称，同意冰山集团在满足环控通风需求前提下继续做热回收实验，希望冰山集团到现场与其工艺部技术人员对接；如冰山集团热回收设备实验未成功，请求冰山集团将热回收设备及辅助设备自行拆除等。再查，冰山集团对于“聚能棚”改造一事不认可，对丁海斌的意见不认可，认为案外人梁山与冰山集团无关。

一审法院认为，案涉《鸡舍通风系统冬季余热回收及新风预热工程协议书》（合同编号2017BS40806、附件1）、《余热回收及新风预热系统工程材料购买及安装合同》性质均属于定作合同，故本案案由应为定作合同纠纷。案涉合同系富佳公司、冰山集团双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，属实有效，对富佳公司、冰山集团双方均具有约束力。依据合同约定，案涉工程安装完成后必须通过需方或者用户的验收，质量合格；供方（富佳公司）对质量负责，工艺满足国家相关规范要求，质量要求按“附件1”相关要求执行；系统安装完成调试验收合格后支付合同总额35%（最迟不超过2018年1月30日支付此款项），余5%的质保金在质保期结束后15个工作日内支付。由此可知，支付剩余款项的前提是工程完工并经调试验收合格。富佳公司提交的证据不能证明工程已经全部完工并经验收合格，故富佳公司要求支付剩余款项的诉讼请求，不符合合同的约定，一审法院不予支持。因冰山集团否认富佳公司与案外人梁山之间的款项往来与其有关，且该款项与本案不是同一合同关系，故富佳公司关于该款项的诉讼请求，本案不予审理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回大连富佳制冷有限公司的诉讼请求。案件受理费4250元，保全费3120元，合计7370元，由富佳公司负担。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审查，除对一审法院认定的“王金浩是冰山集团单位销售经理，案涉合同业务不是王金浩业务范围”事实不予确认外，对一审判决认定的其他事实予以确认。

本院认为，上诉人与被上诉人签订的《余热回收及新风预热系统工程材料购买及安装合同》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规强制性规定，应为有效。根据该合同内容，被上诉人作为需方，应分三期向上诉人给付工程款。本案二审的争议焦点为第二期35%工程款和第三期5%质保金是否具备给付条件。上诉人主张其已完成了全部合同项下的合同义务，被上诉人对此不予认可，称上诉人未进行热回收实验，没有通过最终用户吉林正大公司的验收，所以不同意向上诉人支付第二期35%工程款和第三期5%质保金。

首先，关于第二期35%工程款的给付时间，双方在案涉合同中已作出明确约定，即最迟不超过2018年1月30日支付。其次，关于上诉人的施工范围，根据案涉合同的约定，被上诉人支付的工程款价款范围明确为提供备料（除7台Ｃ×××××新排风热回收机组）、施工、调试和售后维保。被上诉人称上诉人还应负责热回收实验，没有合同依据。第三，从双方提供的证据来看，上诉人曾于2019年8月19日向被上诉人发函，明确表示了其施工的起止时间及催缴40%尾款的意思表示。被上诉人虽然不予认可，但被上诉人未提供任何证据证明其曾向上诉人提出过工程质量异议或要求上诉人进行热回收实验等相关事项。并且，从被上诉人提供的最终用户吉林正大公司向其反馈的函件来看，案涉工程可能确实存在某种技术问题需要解决，但该问题是否系因上诉人违约造成的，被上诉人未提供任何证据加以佐证。故，被上诉人在未提供相反证据推翻上诉人主张的已全部履行了合同义务的情况下，拒绝向上诉人给付剩余40%工程款430064元，不符合合同约定和法律规定，对于上诉人的此节主张，本院予以支持。鉴于案涉合同对讼争款项的给付期限作出了明确约定，故，上诉人主张自2018年1月31日起开始计付利息，于法有据，本院予以支持。

关于上诉人主张的5万元垫付款的问题，因该笔款项不属于案涉合同履行范围，且上诉人将5万元款项直接支付给了案外人，而非本案被上诉人，被上诉人对该笔款项亦不予认可，故，上诉人要求被上诉人向其承担返还责任，没有合同和法律依据，本院不予支持。

综上，上诉人富佳公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：

一、撤销大连经济技术开发区人民法院（2021）辽0291民初4475号民事判决；

二、大连冰山集团工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付大连富佳制冷有限公司项目尾款430064元及利息（以未付款项为基数，自2018年1月31日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至款项付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

三、驳回大连富佳制冷有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

一审案件受理费4250元，由大连冰山集团工程有限公司负担3825元，大连富佳制冷有限公司负担425元。保全费3120元，由大连冰山集团工程有限公司负担；二审案件受理费8500元，由大连富佳制冷有限公司负担850元，大连冰山集团工程有限公司负担7650元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　王　迪

审 判 员　　王　歆

审 判 员　　王家永

二〇二一年十二月七日

法官助理　　王秀颖

书 记 员　　牛超群