新疆某某路桥工程有限公司与中建新疆建工土木工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

新疆维吾尔自治区高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）新民申866号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：新疆***路桥工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区塔城市。

法定代表人：程毅，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李雪冰，新疆同泽律师事务所律师。

委托诉讼代理人：耶尔达娜·叶力克西，新疆同泽律师事务所实习律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中建新疆建工土木工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。

法定代表人：张余明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李晓云，女，中建新疆建工土木工程有限公司职员。

委托诉讼代理人：王世杰，男，中建新疆建工土木工程有限公司职员。

再审申请人新疆***路桥工程有限公司（以下简称***公司）因与被申请人中建新疆建工土木工程有限公司（以下简称土木工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院（2020）新22民终124号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

***公司申请再审称，一、***公司与土木工程公司就案涉工程量及已支付款项形成了书面确认书，原审法院却以***公司未举证为由驳回其诉讼请求有误。土木工程公司在原审中，对***公司为案涉工程的实际施工人并未提出异议。案涉工程于2014年9月20日经第三方审计确认工程造价为53823744.66元，而根据2012年12月23日双方当事人签署的确认书，***公司明确认可土木工程公司支付及垫付的金额仅为27425037.97元，以及未确认待查金额为19001937.74元。因此，即便将***公司未确认的19001937.74元全部计入已付工程款，尚有7396768.95元的余额。故此，原审法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，认定***公司对其诉讼请求未举证并承担举证不能的法律后果有误。二、原审法院认定***公司为案涉2012年12月23日《确认书》中所指19001937.74元未确认金额的待查义务人，属举证责任分配错误。且土木工程公司无证据证实该款项用于案涉工程项目支出。首先，土木工程公司为案涉工程的承包方，***公司为实际施工人，土木工程公司负有向***公司支付工程款的义务。如土木工程公司认为该1900余万元用于工程支出应当计入已付工程款，显然应当由土木工程公司举证证明，而非由***公司举证。其次，土木工程公司所列举的1900余万元的支出凭证，无任何***公司工作人员的签字确认，而且很多项目支出无合法有效的票据，更无法证明上述支出用于案涉工程项目。故此，原审法院举证责任分配错误，该1900余万元的支出，不应当从应付工程总价款中扣除。三、***公司已偿还了土木工程公司300万元的借款，原审法院认定土木工程公司应返还***公司300万元保证金与该借款抵销，并驳回***公司要求返还保证金的诉讼请求有误。***公司在施工过程中，因土木工程公司未及时拨付进度款，向土木工程公司以借款的形式借款300万元用于支付施工过程中的费用。将该款项与***公司缴纳的保证金抵销显属违反双方借款协议的约定，且借款在土木工程公司申请仲裁后，土木工程公司明确认可***公司已偿还120万元。原审法院驳回***公司保证金的诉讼请求错误。综上。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定申请再审。

土木工程公司答辩称，一、***公司称“尚有7396768.95元余额”的理由不能成立。根据2012年12月23日双方对账签字确认的《下红二标计量及支付确认书》已明确“业主累计扣工程税金1742541.08元；业主代扣工程保险费226755.32元；已支付及垫付二标工程款合计46426975.71元。”因***公司在施工过程中产生的第三方债务，经审理后由哈密市三道岭法庭扣划土木工程公司3280017.31元。累计向***公司支付垫付合计51676289.42元。双方对***公司实际施工人的身份均无异议，土木工程公司组建了项目部实施了管理，***公司对于应承担缴纳管理费的义务未提出异议，故还应扣除***公司应缴纳的管理费。二、原审法院举证责任分配无误。***公司所举证据均不能支持其诉讼请求。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。涉案工程竣工后，项目所有财务凭证由***公司掌握。如***公司对2012年12月23日双方签署的《对账确认书》确有异议，其有义务提供证据证明其主张。***公司在原审中提交的证据不能支持其诉讼请求，依法应当承担举证不能的法律后果。三、***公司称其已偿还了土木工程公司300万元借款与事实不符。2009年11月23日***公司向土木工程公司交纳案涉工程300万元履约保证金。2010年5月4日双方签订《关于对2009年自治区公路大中修工程第四合同段的分担预期经营损失的协议》，双方确认损失150万元，由***公司承担80%，即120万元，土木工程公司承担20%。协议中***公司同意从交纳土木工程公司的300万元履约保证金中支付应承担的120万元亏损费用。2013年1月30日***公司以解决施工过程中各种欠款为由向土木工程公司借款300万元，因***公司未按期还款，后按约定划拨***公司交纳的履约保证金180万元用于归还部分借款，故仍欠土木工程公司120万元未归还。2018年7月9日土木工程公司向乌鲁木齐市仲裁委提出申请，要求***公司归还借款，2018年7月31日借款差额中的120万元归还土木工程公司。故***公司已经通过借款的形式拿回了其向土木工程公司交纳的300万元保证金。本案双方当事人就此项争议，互负到期债务，均为金钱给付义务且数额相等，符合法定债务抵消的规定，应当依法抵消。综上，请求依法驳回***公司的再审申请。

本院经审查认为，***公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的再审情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款之规定，裁定如下：

指令哈密市中级人民法院再审本案。

审判长　彭　　　　英　　　　琪

审判员　古丽努尔　　　·买买提

审判员　热依汗古丽·阿布力米提

二〇二一年六月十五日

书记员　古 丽 娜　·　居 马 肯

书记员　娜 迪 拉　·　库 拉 西