新疆某某路桥工程有限公司与中建新疆建工土木工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）新22民终124号

上诉人（原审原告）：新疆***路桥工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区塔城地区塔城市伊宁路**。

法定代表人：程毅，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王福全，男，系新疆***路桥工程有限公司员工。

委托诉讼代理人：章梅娟，上海金钻律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：中建新疆建工土木工程有限公司，住，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区河滩北路**/div>

法定代表人：张余明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李晓云，女，系中建新疆建工土木工程有限公司员工。

委托诉讼代理人：王世杰，男，系中建新疆建工土木工程有限公司员工。

上诉人新疆***路桥工程有限公司（以下简称***公司）与上诉人中建新疆建工土木工程有限公司（以下简称新疆建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初746号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月14日立案后，依法组成合议庭，于2020年3月30日公开开庭进行了审理。上诉人***公司的委托诉讼代理人王福全、章梅娟，上诉人新疆建工公司的委托诉讼代理人李晓云、王世杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***公司上诉请求：1．依法撤销并改判哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初746民事判决第二项、第三项。2．依法改判新疆建工公司支付逾期利息至权利实现日。事实和理由：原审法院认为***公司尚负有对账核查义务，驳回***公司要求支付拖欠工程款的逾期利息，不符合法律规定。原审法院以减轻诉累主张借款抵销履约保证金，驳回***公司要求退还3,000,000元保证金及支付逾期利息的诉讼请求，不符合法律规定。

新疆建工公司辩称，***公司要求我公司支付工程款14,000,000元、履约保证金3,000,000元及利息5,520,000元的诉讼请求没有事实和法律依据，且已经超过诉讼时效。本案涉案工程于2012年竣工验收，工程竣工后，项目所有财务凭证移交***公司。同年12月23日双方对工程账目进行核对，确认已支付及垫付金额为46,426,975.71元。直到2019年1月9日，***公司才再次派员与我公司进行对账，后***公司诉至法院。***公司的起诉时间已经明显超过诉讼时效。***公司要求支付14,000,000元工程款没有事实依据。对于***公司起诉要求我公司退还3,000,000元保证金与事实不符，该履约保证金已经与借款相互抵销。***公司要求支付工程款逾期利息和保证金逾期利息的请求不能成立，涉案工程竣工后，所有财务凭证已经移交***公司，但是长达6年的时间里，***公司没有要求我公司对账，导致债权债务至今处于不确定的状态，***公司没有任何依据计算的所谓欠款利息，显然是不能成立的。***公司已经于2013年1月30日以借款的形式拿回了300万元履约保证金。

新疆建工公司上诉请求：1．请求依法撤销哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初746号民事判决第一项，驳回***公司的诉讼请求。2．本案一二审诉讼费用及相关费用由***公司承担。事实和理由：一审中***公司提交的证据不能支持其诉讼请求，***公司提交的证据不能证明我公司对***公司负有债务。《竣工决算审计报告》仅能证明本案涉争工程结算价为53,823,744.66元，并不能证明双方之间存在债权债务。《变更设计汇总》金额7,479,290.78元是工程结算价的一个组成部分，《竣工决算审计报告》所确定的工程决算价，已将在施工过程中发生的设计变更的费用包括在内，两者是不可分割的。涉案工程竣工后，项目所有财务凭证由***公司掌握。***公司提交的56份《挂账结算单》中，既没有我公司任何人员的签字认可，也没有载明产生的日期，明显是***公司利用掌握财务凭证的便利，单方制作的，不具备真实性。一审判决对我公司提交的证据认定错误，我公司一审提交的《下红二标计量及支付确认书》本就是双方在工程竣工后对全部工程量及工程款支付进行的结算，***公司提出的设计变更费用也包括在内。一审法院在判决中对我公司提交的《审结案件清单》、***公司于2013年1月30日出具的《承诺书》等证据未作任何阐述。一审判决中认定的事实与作出的判决前后矛盾。本案涉案工程于2012年10月18日竣工验收，同年12月23日双方对工程账目进行核对，确认已支付及垫付金额为46,426,975.71元，直到2019年1月4日***公司才假借对账的名义派人前往我公司称要进行对账，最终却以种种理由不予配合对账工作，此时已与第一次对账时隔6年之久，已超过诉讼时效。2019年1月4日形成的会签***公司未向我公司主张债权，我公司也从未认可双方之间存在债权债务。综上，请求法院公正处理本案，撤销原审判决，支持我公司的上诉请求。

***公司辩称，关于诉讼时效的问题，一审我公司提交了一份会签，证明我公司一直在找对方主张权利，在长达6年内的过程中，我公司一直通过各种方式问对方要钱。一审法院对1400万工程款的处理是正确的，新疆建工公司认为已经将工程款支付我公司，应该拿出证据证明钱已经支付我公司。

***公司向一审法院起诉请求：***公司与新疆建工公司于2009年达成合意，由***公司作为实际施工人承建新疆建工公司（原名为新疆建工路桥工程有限责任公司）中标的省道238线下涝坝至红山口公路改建工程二合同段项目公路改建项目，***公司于2009年11月17日向新疆建工公司缴纳保证金人民币300万元，自带机械及人员自2009年10月30日至2012年7月30日全面承建上述公路改建项目，该项目2012年7月30日完工并于同年10月25日经发包方新疆维吾尔自治区公路管理局验收为合格。2014年9月20日经第三方华春建设工程项目管理有限公司出具该项目工程竣工决算审核金额为人民币53,823,744.66元。双方于2012年12月23日初步核对已发生的账目，确认新疆建工公司用于该项目支付及垫付的各项（含材料等）人民币27,425,037.97元。综上，***公司作为实际施工人，在施工项目竣工验收合格并审计结算后，新疆建工公司未支付***公司工程款1,400万元（实际未支付***公司工程款15,842,218.68元，其中机械费8,362,927.90元，变更增加费用7,479,270.78元，***公司只要求1,400万元。）未退还***公司保证金300万元，严重侵害了***公司权益，上述款项虽经***公司多次向新疆建工公司催要，但新疆建工公司无故推诿至今未付。为维护***公司自身的合法权益特诉至法院，恳请法院依法判令新疆建工公司向***公司支付工程款1,400万元，退还保证金300万元，支付***公司逾期利息至权利实现日，暂定为5,520,000元（逾期付款14000000×6%÷12月×63月=4,410,000元＜自2012年10月至2019年1月止＞，逾期退还保证金3000000×6%÷12月×74月=1,110,000元＜自2012年11月至2019年1月止＞），并承担本案各项诉讼费用。

一审法院认定事实：2009年10月，***公司作为实际施工人承建由新疆建工公司中标的省道238线下涝坝至红山口公路改建第二合同段项目工程，2009年11月17日向新疆建工公司交纳履约保证金300万元，2012年7月30日工程完工，同年10月25日经工程发包方新疆维吾尔自治区公路管理局验收为合格。2012年12月23日，双方核对已发生的账目，确认新疆建工公司用于***公司所承建工程项目支付及垫付的各（含材料等）款项为27,425,037.97元。除此以外，***公司所承建工程项目还产生机械费8,362,927.90元，设计变更增加费用7,479,290.78元，合计15,842,218.68元。2014年9月20日，经第三方华春建设工程项目管理有限公司出具该工程竣工决算审核金额为53,823,744.66元。2012年12月23日，双方核对已发生的账目，签署了《下红二标计量及支付款确认书》，载明“一、计量情况：自2010年--2012年，累计计量工程量52,106,028.37元；业主累计扣工程质保金2,605,301.45元；业主累计扣工程税金1,742,541.08元；业主代扣工程保险费226,755.32元；应支付工程款47,531,430.52元；已支付工程款46,117,423.50元（B账户收取41,854,365.1元；A账户收取2,128,407.16元；法院执行案款690,376.72元；业主代扣一标借款1,344,274.52元；业主代付哈密公路段接养费用100,000元）；未支付1,414,007.02元（执行办614,007.02元，公路局800,000元）。二、支付及垫付情况：1．已支付及垫付二标承包工程款确认金额27,425,037.97元；2．已支付及垫付二标承包工程款未确认待查金额19,001,937.74元，合计46,426,975.71元。”2019年1月4日，双方签订了新疆***路桥工程有限公司与中建新疆建工土木工程有限公司下涝坝至红山口第二合同及工程款争议解决事宜会签。2013年1月30日，双方签订了《借款协议》，同年2月5日以中国建设银行电子转账的形式向***公司支付借款300万元。一审法院认为，***公司向新疆建工公司交纳履约保证金300万元，以实际施工人的名义承建新疆建工公司中标的省道238线下涝坝至红山口公路改建第二合同段项目工程的事实，新疆建工公司不持异议，一审法院予以确认。承建的该项公路改建工程已于2012年10月25日竣工验收合格，并交付使用，***公司要求新疆建工公司支付未付工程款的理由成立，一审法院予以支持。***公司提供的2012年12月23日双方签字确认的《下红二标计量及支付款确认书》，证实新疆建工公司已支付***公司工程款27,425,037.97元，***公司不持异议，应予确认。2014年9月20日，该工程竣工决算审核金额53,823,744.66元，故***公司要求新疆建工公司支付该工程产生的机械费8,362,927.90元，工程设计变更增加费用7,479,290.78元，合计15,842,218.68元，且只请求支付14,000,000元理由成立，一审法院予以支持，新疆建工公司辩称拒付上述两项费用的理由，未向一审法院提供充分证据加以证实，抗辩的理由只是分析推测，没有充分的事实依据，一审法院不予支持。至于双方签字认可的《下红二标计量及支付款确认书》中涉及的工程款未确认待查金额19,001,937.74元，该工程款新疆建工公司虽已支付出去，但该工程款究竟支付到那个工程项目上了，在本案审理中新疆建工公司无法确定，也没有证据证实该工程款已支付给本案***公司，更何况本案***公司也予以否认，根据现有证据不能认定此款已支付给***公司，此款双方还应当认真对账核查。由于工程款19,001,937.74元未确认，系待查金额，根据双方签字认可的《下红二标计量及支付款确认书》的内容，***公司尚负有与新疆建工公司认真对账核查的义务，故***公司要求新疆建工公司支付工程款逾期利息的请求，一审法院亦不予支持。关于保证金的问题，***公司承建的项目于2012年10月30日经发包方新疆维吾尔自治区公路管理局确认验收合格后，新疆建工公司理应及时退还履约保证金，但考虑到2013年1月30日新疆建工公司为解决***公司施工过程中的困难，给***公司借款300万元，双方签订《借款协议》，***公司承诺还款期限为2013年8月30日，但***公司也未能按约还款。虽然退还履约保证金和偿还借款属两个不同的法律关系，有各自不同的法律处理原则，但结合本案实际，减轻双方诉累，减少双方损失，本院酌情支持新疆建工公司关于履约保证金与借款相互抵销的请求，故***公司要求新疆建工公司偿付履约保证金逾期利息的请求，一审法院不予支持。关于诉讼时效的问题，2019年1月4日，双方为解决双方在工程款问题上的争议，此次商谈虽未达成一致意见，但双方却在未达成一致意见的新疆***路桥工程有限公司与中建新疆建工土木工程有限公司＜下涝坝至红山口第二合同段＞工程款争议解决事宜会签上签名，确认了商谈的事实。双方此次商谈并签名的事实，应视为诉讼时效的重新确认，***公司的诉讼请求依法未超过法定的诉讼时效。新疆建工公司关于***公司诉求超过法定诉讼时效的抗辩意见，一审法院不予支持。综上，双方当事人诉求合理的部分，一审法院予以支持；不合理部分，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，遂判决如下：一、被告中建新疆建工土木工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告新疆***路桥工程有限公司工程款14,000,000元。二、驳回原告新疆***路桥工程有限公司要求被告中建新疆建工土木工程有限公司支付工程款14,000,000元逾期利息的诉讼请求。三、驳回原告新疆***路桥工程有限公司要求被告中建新疆建工土木工程有限公司退还履约保证金3,000,000元及逾期利息的诉讼请求。案件受理费154,400元（原告实交77,200元），原告承担54,400元，被告承担100,000元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。***公司提交证据如下：1．新疆建工公司仲裁申请一份以及乌鲁木齐仲裁委员会作出的（2018）乌仲决字第0200号决定书一份，证明双方在2018年8月17日未形成抵销协议。经质证，新疆建工公司对证据的真实性认可，但对证明的问题不认可，认为新疆建工公司是在***偿还借款后申请撤回仲裁申请，涉案300万元的履约保证金已经与借款抵销。2．周飞证人证言一份，证明2018年***公司向新疆建工公司主张权利，应认为诉讼时效中断，并重新计算。经质证，新疆建工公司对证人证言不认可。新疆建工公司提交证据如下：1．收据两份、银行电子回单一张，用于证明***公司偿还120万元借款后撤回仲裁申请，经质证，***公司对该证据认可，但认为该证据间接证明了双方不存在300万元抵销的意思表示。对于当事人提交的新证据，本院认定如下，***公司提交的新疆建工公司仲裁申请一份以及乌鲁木齐仲裁委员会作出的（2018）乌仲决字第0200号决定书一份，本院对该份证据的真实性予以确认。对***公司提交的证人证言，因无其他证据相互佐证，本院不予采信。对于新疆建工公司提交收据两份、银行电子回单一张，本院对该证据的真实性予以确认。

本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，本案双方争议的焦点是：1．本案是否超过诉讼时效的问题；2．新疆建工公司是否欠付***公司工程款；3．新疆建工公司是否应退还***公司履约保证金3,000,000元。

一、关于本案是否超过诉讼时效的问题。本案中，新疆建工公司认可其与***公司于2019年1月4日就案涉工程款事宜相商，且新疆建工公司在＜下涝坝至红山口第二合同段＞工程款争议解决事宜会签上签字。一审法院以此认定诉讼时效重新起算符合法律规定，故***公司起诉未超过法定诉讼时效。

二、关于新疆建工公司是否欠付***公司工程款的问题。首先，案涉工程验收合格并交付使用至今。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，双方于2012年12月23日形成的《下红二标计量及支付款确认书》确认累计工程量为52,106,028.37元。已支付及垫付二标承包方工程款确认金额为27,425,037.97元，未确认待查金额19,001,937.74元。***公司主张新疆建工公司对于该19,001,937.74元应负待查义务，本院认为，《下红二标计量及支付款确认书》及后附工程款确认表显示，待查金额19,001,937.74元新疆建工公司已经支付，***公司主张未收到该笔款项，应当负有对19,001,937.74元的待查义务，以便后续与新疆建工公司进行核对。但从一、二审查明的事实看，***公司无证据证实其在《下红二标计量及支付款确认书》签订后履行该义务，亦未提供充分证据证实该待查款项未付或者错付。其次，《下红二标计量及支付款确认书》是双方就案涉工程的总结算，双方已经就总工程款及支付情况作了核对。2014年9月20日由华春建设工程项目管理有限公司出具的《新疆维吾尔自治区交通运输厅省道238线下涝坝至红山口公路建设工程项目竣工决算审计报告》中确认的案涉工程款总额，和前述《下红二标计量及支付款确认书》中双方确认的工程款总额基本一致，该审计报告明确反映工程款总额中包括了变更费用7,479,290.78元。***公司提交的会计账目挂账结算单不足以证明新疆建工公司尚有机械费用8,362,927.90元未付。综上，***公司要求新疆建工公司支付1,400万元工程款的诉讼请求，缺乏充分证据证明，本院不予支持。

三、关于新疆建工公司是否应退还***公司履约保证金3,000,000元的问题。从本案查明的事实看，***公司向新疆建工公司借款3,000,000元与其向新疆建工公司支付履约保证金3,000,000元均属事实。故原审从减轻双方诉累，减少双方损失的角度认定两项金额互相抵销并无不当。

综上，新疆建工公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初746号民事判决；

二、驳回新疆***路桥工程有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费154,400元，二审案件受理费154,400元，均由新疆***路桥工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　　判　　长　　　黑红飚

审　　判　　员　　　王　刚

审　　判　　员　　　张晓丽

二 〇 二 〇 年 十 一 月 二 十 七 日

法　官　助　理　　　杜苗苗

书　　记　　员　　　蔡永峰