某某与中铁五洲第二工程有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

宁波市奉化区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙0213民初2005号

原告：***，男，汉族，1962年9月9日出生，住宁波市鄞州区。

委托诉讼代理人：李筱敏，浙江明州律师事务所律师。

被告：中铁五洲第二工程有限公司。住所地宁波市奉化区岳林街道金沙路16号，统一社会信用代码为91330283144515337L。

法定代表人：王贤坤，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：马利琼，浙江正雅师事务所律师。

委托诉讼代理人：张珂颖，浙江正雅师事务所律师。

原告***与被告中铁五洲第二工程有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2020年6月1日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法裁定转为普通程序，由审判员独任公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人李筱敏，被告中铁五洲第二工程有限公司（以下简称“中铁五洲公司”）的委托诉讼代理人马利琼、张珂颖到庭参加了诉讼。双方当事人在诉讼中申请庭外和解，本院予以准许。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即支付工程款2663924.70元，支付逾期付款利息损失199539.71元（计算至2020年5月26日，详见利息损失清单）；并支付从2020年5月27日起至付清应付工程款之日的利息损失。2.判令被告返还保证金50万元，支付从2019年1月27日起至2020年5月26日逾期还款利息损失47200元（按银行同期贷款利率上浮50%即月息0.59%计算），并支付从2020年5月27日起至归还保证金之日的利息损失。3.判令被告承担本案诉讼费。事实与理由：原告系被告单位职工，2016年被告承接了奉化西环线公路工程（江拔线至××段××的施工建设，其中中小桥梁工程由原告内部承包施工。2016年5月31日，原告和被告签订了承包合同。双方约定的工程预算总价为2047万元，工程于2016年11月开工（以中小桥第一份开工报告为准）。在施工途中，被告自行决定将桥梁梁板的预制、运输、安装任务委托给了浙江恒立交通有限公司东钱湖分公司（以下简称恒立公司）施工。原告的施工进度计量和恒立公司的施工进度计量每月都由被告统一汇总按期向业主单位申领工程进度计量款。在原告和被告双方签认的计量单中，也没有把恒立公司的工程量计入其中，被告也从未将恒立公司的工程事项同原告协商，更没有将其工程款拨付给原告。2018年12月26日，整体工程通过竣工验收。验收后，原告多次口头或书面向被告提出，要求进行工程量结算付款，无果。按业主与被告的合同约定，业主在交工验收前，应支付被告总工程量的80%进度计量款，原告和被告的承包合同也约定，工程款报账额原则上按照业主同比例。原告从2016年11月进场施工到2018年8月中小桥工程基本完工，被告共计给原告计量拨款2期共计1325610元（分别是2017年1月及2018年2月）。2019年初被告将项目决算资料送业主单位审计，在不考虑材料调价等因素的初步审计报告已出，其中原告已完成工程的款项是15537168元。但因材料调价等问题被告与业主单位意见不一，至今最终审计决算报告未出。被告因此扣留原告工程款，损害了原告的合法权益。2020年1月，业主单位已经将95%的未调差价的剩余工程款支付给被告，被告却未按照合同约定将95%的未调差价的剩余工程款支付给原告，合同约定的50万元保证金也未依约返还。原告催促其付款，被告却将自行委托恒立公司所做的工程要向原告索要代付资金和利息，并要等业主调差下来才予结算。拒付理由于理于法都没有依据。原告认为，原告依约履行了合同义务，工程已经完竣工验收，业主单位也已向被告支付了工程款，被告理应支付给原告。对于材料调价部分及剩余5%工程款，尚未具备支付条件，原告也没有主张。被告扣留已领取的工程款不予支付，其行为已经违约，应当依法向原告支付因被告违约导致原告产生的利息损失，原告为维护合法权益，向法院起诉。

被告中铁五洲公司答辩称：1.目前为止，原告在被告处已无剩余工程款可领，故在正式审计结算报告出来之前，被告无需支付被告工程款。（1）本案所涉的西环现工程（江拔线至××段××尚未出具正式审计结算报告，包含原告承包的六座中小桥的审计结算结果未出具。虽然原告已按照结算审核单位的要求提交了工程相关的结算材料，但根据2020年1月10日结算审核单位的情况说明，由于建设单位与被告对工程施工过程中所涉的“物价波动引起的价格调整”和“承包人要求增加8次草花种植”的费用存在较大争议，故尚未出具正式结算报告。结合本案，原告与被告之间中小桥工程款的结算需要根据整个西环线公路工程（江拔线至××段××的价格调差后最终审计结果作为依据，故在正式结算报告出具之前，双方根本无法最终结算工程款。（2）根据原告与被告核对的工程总价款，扣除被告为原告垫付、向原告支付以及扣除原告未施工的工程款，原告在被告处已无剩余工程款。2020年1月16日，根据双方初步结算，被告应向原告支付的工程款为20653838元。根据合同约定，至目前为止被告需向原告支付95%的工程款即19621146.1元。同时，根据合同约定，原告应向被告支付18%的税金和管理费即3429670.47元，扣除被告为原告垫付的钢筋、混凝土等14147480.29元，扣除其他垫付的费用467455.88元，扣除原告未做工程567421.29元，扣除原告已领取的款项1325610元，原告采购应付未付由被告承担的欠款243174.55元。经结算，包括被告应无息返还的履约保证，原告已无剩余工程款可领取，原告还欠被告59666.38元。该笔欠款待正式审核结算后在原告可领取的调差价款中扣除。2.被告无需返还原告履约保证金50万元。根据合同约定，50万元履约保证金自工程交工验收后一个月内无息返还但是由于原告在施工过程中从未支付材料款，都是被告对外借款垫付材料款，由此，被告支付了大量利息，按照原告在诉状中的陈述，其将来还另行主张调差价款，如果按照原告需要主张调差价款的，那么理应承担该部分借款利息。对于应当返还的50万元履约保证金先用于抵扣垫付的费用和利息，在交工验收后一个月（2018年12月29日交工）内进行抵扣，按照同期被告的项目部为原告承包的中小桥工程垫付的材料采购款，以及按照每期工程价款和材料差额部分计算的1%月利息。实际被告的项目部借款成本远高于1%，当时被告的项目部也有和原告协商过此事，因为市场材料价格上涨太厉害，业主发放的工程款远不足以覆盖施工支出，而材料价格调差也在最后审计结算报告出具后才会统一调差，被告的项目部不得不自己筹措资金，但被告的项目部只能借到最低月息1%的借款，很多借款甚至要1.5%到2%的月息，于是被告的项目部和原告商量，如果原告自己能借到利息更低的借款可以由原告自己借款，但原告借不到也有可能根本没有去借，那被告的项目部只能以最低1%计算将借款利息成本支出。虽然整个施工过程一直存在由被告项目部垫付材料采购款项，但借款利息最后在2020年1月15日发放的15%的中间结算量依据的中小桥工程款项里进行扣除，这个日期之前，原告承包的中小桥工程一直是欠被告项目部的钱。3.原告在诉状中所陈述的部分内容不符合事实。第一，原告称其承包的工程于2016年11月份开工的说法不符合事实。根据开工申请报告，原告承包的第一座桥梁开工时间是2016年9月25日。第二，原告称“被告自行将桥梁梁板的预制……委托给浙江恒立交通有限公司东钱湖分公司施工”的说法不符合事实。根据双方在合同中的约定，钢筋、混凝土等主材料由被告代购，且实际上，被告事前已和原告商量，且被告于2017年11月14日发函给原告要求原告在11月18日前下订中小桥梁板，如未下订，为了保证整个工程的工期，被告不得不在11月23日下订，原告对该事实明知。（3）原告在诉状中称“2019年初……初步审计报告已出”的说法不符合事实，根据2020年1月10日，结算单位出具的情况说明，本案所涉整体工程的正式结算报告尚未出具。综上，在本案所涉整体工程正式结算报告出来之前，被告无权支付剩余工程款，且原告已无剩余工程款可领取。

原告***为证明自己的主张，提供了下列证据，被告中铁五洲公司的质证意见和本院的认证意见如下：

1.公路中小桥工程承包合同及工程量清单复印件各1份，用以证明原告和被告之间的承包关系及对权利义务作出相关约定的事实。经质证，被告对该组证据的真实性、合法性没有异议，但对关联性及证明目的有异议，认为根据合同约定：（1）1.2条约定，原告承包的是奉化西环线公路工程（江拔线至××段××整个项目的6座中小桥，即中标工程量清单内容400-1章，但不包括圆管涵、沥青混凝土桥面铺装。（2）3.1条约定，原告应向被告支付管理费及税金等18%。（3）3.2条约定，原告提交的安全、质量、民工工资保证金在本工程交工验收后一个月内无息归还。（4）3.3条约定，工程款的支付为中期支付报账限额为签认工程量的80%，完工验收并经政府审计后报账总价的15%，剩余5%为缺陷保证金。也就是说要经审计验收后才应支付剩余款项，现本案所涉的“西环线公路工程”尚未正式结算、验收，不具备支付条件。（5）3.5条约定，钢筋加工棚的钢结构有原告搭设并承担费用，其他配套由原告负责安装并承担费用。（6）3.7条约定，钢筋、混凝土等主材由被告代购，在原告每期工程款报账时扣除等等。（7）5.6条约定，各项试验和检测费用由原告承担。（8）8.1条约定，施工人员的意外伤害险费用由原告按照承包工程量比例承担。经审查，本院认为该组证据具有真实性、合法性、关联性，可以作为认定案件相关事实的依据。

2.《奉化西环线公路工程（江拔线至××段××结算书》《奉化西环线公路工程（江拔线至××段××结算书》（合同内）《奉化西环线公路工程（江拔线至××段××结算书》（实际施工）复印件各1份，用以证明中小桥工程总价为24370872元、合同范围内中小桥工程总造价为20315425元及原告实际完成工程总造价为15537168元的事实。经质证，被告对该组证据的真实性、合法性及关联性均有异议，认为该组证据均系原告单方面制作，未经原告和被告双方签字确认，也没有审计单位的盖章，原告和被告之间的总工程量及工程款应以2020年1月16日原告和被告确认的中小桥工程金额20653838元为准。经审查，该组证据未加盖被告印章，也无被告的工作人员签字确认，故本院不予采信。

3.收款收据复印件2张，用以证明原告于2016年8月分两次缴纳履约保证金50万元的事实。经质证，被告对该组证据的真实性、合法性、关联性均无异议，被告确实收到了50万元的保证金，根据合同约定，履约保证金在交工验收后一个月内无息返还给原告。经审查，被告认可该证据的真实性及收到原告支付的50万元保证金的事实，故本院认为该组证据具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。

4.《2017年8月前中小桥钢筋汇总》《2018年1-8月钢筋进货汇总表》及《钢材供货合同》复印件各1份，用以证明被告代购代付钢筋材料款4091540.97元，结算价格高于购买价的事实。经质证，被告对该组证据的真实性、合法性无异议，对两份汇总表的金额也无异议，认为汇总表上4091540.97元的钢材结算金额是2020年1月16日原告和被告结算时进行确认的金额，但对原告证明目的有异议，认为原告手里有这些证据说明原告自己明知钢材价格，钢材供货商没有下浮钢材价格且也未返还给被告。经审查，被告对该组证据的真实性无异议，能够与被告提交的证据印证，本院认为该组证据可以作为认定被告代购代付钢筋材料款4091540.97元的事实的依据。

5.中小桥工区砼使用量汇总表、《2017年9月奉鑫达混凝土结账单》及《商品混凝土销售合同》复印件各1份，用以证明被告代购代付砼材料款3712543.1元，结算价格高于购买价的事实。经质证，被告对该组证据的真实性、合法性均无异议，但提出混凝土材料代购款在2020年1月16日原告和被告已经结算确认通过，原告现在没必要再说价格高低的问题。经审查，被告对该组证据的真实性、合法性无异议，本院认为该组证据可以作为认定被告代购的混凝土材料款为3712543.1元的事实。

6.《中小桥支付明细》1份，用以证明原告已收到被告支付的工程款1325610元的事实。经质证，被告对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但表示该款项包括向农民工支付的工资，是被告代原告支付的，该工资款原本应由原告支付。经审查，该《中小桥支付明细》是原告自行制作的一份被告已向其支付工程款的明细表，属于原告的书面陈述，被告对该证据无异议，本院认为该证据可以作为认定案件事实的依据。

7.中小桥水电费清单、中小桥材料测试费汇总、发文报告、保险费发票，钢护筒及卷筒钢板借条及退还条复印件各1份，用以证明被告代收代扣水电费、测试费、保险费等其他款项合计351755.1元的事实。经质证，被告提出材料测试费用汇总和发文报告最后一张不是被告提供给原告的而且金额也比被告的少，其他证据均无异议，但是原告提供的证据仅仅是部分，尚有一部分证据原告未提供，应当以被告提供的证据为准。经审查，材料测试费汇总及测试费明细最后一张无被告签字或盖章，真实性无法确认，本院不予采信，但其他证据可以与被告提交的证据相印证且被告认可其真实性，本院认为可以作为认定本案相关事实的依据。

8.《关于中小桥班组场地费用的说明》《第1期工程结算支付表》《第2期工程结算支付表》复印件各1份，用以证明合同外原告所搭建钢棚等工程及零星点工费用为41920元的事实。经质证，被告对《关于中小桥班组场地费用的说明》的真实性、合法性、关联性均有异议，但对两份工程结算支付表及表上载明的金额41920元均没有异议。经审查，该组证据相互印证，且原告认可两份工程结算支付表所证明的金额，故可以作为认定原告在合同外所搭建的钢棚及零星点工费用为41920元的依据。

9.《购销合同》复印件1份，用以证明被告将中小桥梁板的工程委托浙江恒立交通工程有限公司东钱湖分公司（以下简称恒立公司）做的事实。经质证，被告对该证据的真实性、合法性无异议，但对证明目的有异议，认为是被告一直拖延不做梁板，被告不得不委托恒立公司做梁板，价格也是符合市场价。经审查，被告认可该证据的真实性，本院认为该证据可以作为认定本案相关事实的依据。

10.《公路工程交工验收证书》复印件1份，用以证明本案工程交工验收的时间。经质证，被告对该证据无异议。经审查，该证据具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。

11.《奉化西环线公路工程（江拔线至××段××结算审核争议问题汇报》1份，用以证明结算审计争议问题与原告无关的事实。经审查，被告对该证据的真实性不予认可，认为没有审计单位盖章，物价波动这个问题目前还存在争议，不是跟原告无关，正式审计报告现在还没出过。经审查，该证据没有被告及审计单位的盖章或签字，真实性无法确定，故本院不予采信。

12.《利息损失清单》1份，用以证明原告利息损失的依据。经质证，被告对该证据的真实性不予认可，对原告所列的总工程量不认可，95%的工程款是业主方在2020年1月16日支付给被告的，不是原告说的2019年。经审查，该利息损失清单是原告诉讼请求中对利息损失的主张，并非民事诉讼法上的证据，而且双方对利息损失存在争议，故本院不予采信。

13.《停工整改事件损失报告》《第1期工程结算支付表》《承包队伍结算签证流转单第1期》《第2期工程结算支付表》《承包队伍结算签证流转单第2期》《关于再次催促全面实际履行合同并给付工程计量款的报告》复印件各1份、邮寄视频1份，用以证明原告停工8天，第一次是因为被告提供钢材存在质量问题，原告向被告提出赔偿损失，被告一直没答复；第二次是因为原告对钢筋、混凝土的价格有异议，于2017年11月1日和2017年11月8日发函询问原告对钢筋、混凝土价格及工程款的问题，导致停工8天。经质证，被告对《停工整改事件损失报告》的真实性、合法性、关联性均不认可，认为《停工整改事件损失报告》系原告单方制作，没有被告签字盖章，且被告从未收到过该份报告，原告称已将该份报告送达被告，但未提供任何证据证明被告签收该报告；原告在报告中称其被监理责令停工整改是由于被告代购的钢筋质量问题造成的，但责令停工整改并非被告采购的钢筋质量问题，该事实可以在（2017）浙0213民初3185号案件中核实，根据该案民事调解书所确认的事实和质量鉴定报告可以证明钢筋符合质量要求，停工整改是由于钢筋经原告焊接加工后，其焊接接头拉伸试验不合格导致。被告对《第1期工程结算支付表》《承包队伍结算签证流转单第1期》《第2期工程结算支付表》《承包队伍结算签证流转单第2期》的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，认为上述两期工程结算支付表是为了保障农民工工资支付所制作的两期工程的暂计量，最终工程金额以尚未出具的最终审计报告为准。被告对《关于再次催促全面实际履行合同并给付工程计量款的报告》的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为该证据系原告单方制作，仅有原告本人签字，可以随时制作，原告称原件已送达被告，其手上只有照片的说法不符合事实，而且被告已经按合同支付了同期暂计工程款，不存在拖延支付工程款的现象，原告邮寄的视频也没有视频的原始载体，也查不到邮寄的快递单号。经审查，因《停工整改事件损失报告》及《关于再次催促全面实际履行合同并给付工程计量款的报告》系复印件，邮寄视频没有原始载体且查询不到快递单号，真实性无法确定，故本院不予采信；被告对《第1期工程结算支付表》《承包队伍结算签证流转单第1期》《第2期工程结算支付表》《承包队伍结算签证流转单第2期》的真实性、合法性无异议，故本院对这些证据也予以采纳。

14.《浙江省职工基本养老保险历年参保证明》1份，用以证明原告系被告公司员工的事实。经质证，被告对该证据的真实性、合法性及关联性均无异议。经审查，本院认为该证据可以作为认定本案相关事实的依据。

被告中铁五洲第二工程有限公司为证明自己的主张提供了下列证据，原告***的质证意见和本院的认证意见如下：

1.《奉化西环路（江拔线至××段××公路工程项目分项开工申请报告》复印件1份，用以证明原告承包的中小桥最早开工是王溆浦桥，经监理单位审批同意王溆浦桥开工的时间是2016年9月25日，原告在诉状中称其承包的工程于2016年11月份开工的说法与事实不符。经质证，原告对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但报告中的2016年9月22日只是监理公司建议开工日期，实际开工时间是在2016年11月；另外该证据可以证明梁板安装的现场负责人并非原告，是赵行仁，梁板工程的实施及结算与原告无关，是被告自行发包的工程。经审查，原告对该证据无异议，本院认为该证据可以作为认定本案相关事实的依据。

2.《奉化西环线公路工程（江拔线至××段××结算审核情况说明》1份，用以证明本案所涉的西环线公路工程尚未正式结算，建设单位与施工单位存在争议的问题并非原告在诉状中所陈述的单指材料调价问题，根据审核单位意见包括“物价波动引起的价格调整”和“承包人要求增加8次草花种植”费用；其中，400-1中小桥桥梁、涵洞部分送审金额和审核金额延误时间较长，原告存在严重违约行为。经质证，原告对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议，原告知道价格波动，所以原告主张的诉讼请求没把价格波动算进去。经审查，该证据加盖有被告公司、发包人宁波市奉化区交通投资发展集团有限公司及世明建设项目管理有限公司的公章，且原告对该证据无异议，故本院予以采信。

3.《奉化西环线公路工程（江拔线至××段××项目部催促告知函》及快递回执单1份，用以证明原告在承包施工过程中由于其自身原因导致工期严重滞后，同时擅自停工导致被告遭受业主单位通报，被告无奈向原告发函催促；在合同履行过程中，工期延误时间较长，原告存在严重违约的行为；原告知悉梁板定制的事情和价格，与原告所述不符。经质证，原告对该证据无异议，但不能证明被告要证明的事实，原告停工是因为被告代购的材料有质量问题导致原告发生了损失却不赔偿，并且拖欠原告工程款，是被告违约在先，原告也只停工8天并没影响工程竣工时间。经审查，被告对该证据的真实性无异议，故本院认为该证据可以作为认定本案相关事实的依据。

4.奉化西环路（江拔线至××段××中小桥总账汇总清单1份，用以证明原告和被告之间应付和应扣款项，扣除支座伸缩缝采购款，被告认为只应再向原告支付183508.17元。经质证，原告对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为该证据系被告单方制作。经审查，该证据是被告单方制作，真实性无法确定，本院不予采信。

5.《清单第400章桥梁、涵洞（中小桥）》1份，用以证明2020年1月16日，经原告和被告双方核对，原告承包的工程总价款为20653838元；按照双方核对的总价款，95%的工程款为19621146.1元。经质证，原告对该证据没有异议，认为这是整个中小桥工程发包的工程总价，但合同履行中发生了变更，其中王溆浦桥下挡墙等228068元、保护涵钢筋339353元的工程由被告自己做了，桥梁梁板预制安装工程4550188元被告发包给恒立公司做了。经审查，该证据有原告***的签字，具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。

6.《需要扣除代购材料费用》及相应附件，用以证明被告给原告代购的费用及相应利息损失合计14147480.29元，其中代为支付的混凝土费用为3712542.1元，钢筋费用为4091540.97元，梁板预制安装费用为5855259元，支付的钢筋利息为35938.09元，梁板预制安装利息为452200.12元，被告代为支付的材料费是通过对外借款筹集的，该部分借款利息应由原告承担。经质证，原告认为该组证据系被告单方制作，且没有按合同约定结算，其中钢筋款及混凝土款的金额是对的，但是这两个金额中没把供货商下浮返还的价款算进去；而且钢筋款的利息和混凝土款的利息不应由原告方承担，因为合同中没有约定，且18%高额的管理费中已经考虑了垫付材料款的因素；梁板预制安装是被告未与原告协商自行发包给恒立公司，不但要向原告收取18%的管理费，还要向原告收取梁板预制安装费的利息，没有任何依据。经审查，该组证据中混凝土及钢筋的购销合同及用量汇总数据与原告提供的证据一致，且金额与原告主张扣除的钢筋和混凝土代购款金额一致，故本院予以采信。关于钢筋利息，不符合双方的合同约定，故本院不予采信。关于梁板的《购销合同》及供应商明细账等证据所证明的梁板预制安装费金额并非原告和被告于2020年1月16日确认的清单中包含的梁板预制安装费金额，该组证据对本案工程款的计算意义不大或关联性不强，故本院不作为在本案中认定梁板预制安装费抵扣金额的依据。

7.《其他代付费用扣除清单》及相应附件，用以证明工程施工期间，被告代为支出的水电费、试验费等费用共计467455.88元应在可结算的工程款中扣除。经质证，原告认为该组证据是被告单方制作，其中水电费金额和钢护筒费用与原告主张扣除的金额一致予以认可；但试验费包含了原告未做的梁板工程，故应以原告提供的证据为准；意外保险的分摊应以原告的方法计算；集装箱及其安装费用是被告拆除原告原有工棚二次施工的支出，应由被告承担；村民投诉处理与原告无关，不属于原告承包范围，不予认可；泥浆和废渣处理不是原告的工程，不予认可。经审查，该组证据中与原告金额一致的部分，本院予以采信；其他证据均系被告自行制作的清单，没有经过原告的确认，无法认定其真实性，故本院不予采信。

8.《工程未做金额需要扣除的清单》，用以证明2020年1月16日经原告和被告结算，原告应做未做工程扣除款项为567421.29元。经质证，原告该份证据无异议，但认为不能证明被告要证明的事实，这些未做的工程是被告提出由被告完成，原告处于弱势地位无法拒绝，而且原告是同意在总的工程量结算中予以扣除，而不是在收取了管理费后作为费用扣除。经审查，该证据有原告于2020年1月16日签字确认，本院予以采信。

9.《中小桥支付明细》，用以证明至2018年2月9日被告代原告支付工程款889040元，直接支付原告436570元，合计已支付原告工程款1325610元，该证据与原告提供的证据一致。经质证原告对该证据无异议。经审查，本院认为该证据可以作为认定本案相关事实的依据。

10.《橡胶支座、伸缩缝、抛丸施工结算对账清单》《加工定做合同》《催款通知书》等证据，用以证明原告施工期间向衡水建宁路桥工程有限公司采购支座伸缩缝，经原告与供应商确认尚欠243174.55元，现供应商一直向被告催讨材料款的事实。经质证，原告对该组证据无异议，并表示该部分费用由原告自行承担，与被告无关。经审查，本院认为原告表示该笔欠款有原告自行承担，故该组证据与本案工程款的结算不具有关联性，不予采信。

11.《委托借款说明》1份、《情况说明》2份，用以证明被告对外借款支付供应商材料款的情况，利息是按比例折算的。经质证，原告对该组证据的真实性、合法性及关联性均有异议，认为像这种大额款项的支付应当有支付凭证，而且借款的用途不明。经审查，该组证据真实性无法确定，即使真实，也与原告无关，故本院不予采信。

12.（2017）浙0213民初3185号民事调解书复印件1份，用以证明被告在与钢筋供应商的诉讼中经鉴定证明钢筋不存在质量问题，导致工程质量问题是因原告焊接钢筋接口的质量问题，而不是钢筋的问题。经质证，原告对该证据的真实性无异议，调解书里写着钢筋焊接接口不合格，是谁的责任没明确，被告是付了钱的，如果完全是原告的责任，被告是不会付钱也不会退还钢筋的。经审查，本院认为该证据可以作为认定本案相关事实的依据。

13.（2020）浙0213民初4982号民事调解书、委托代理合同、《浙江省物价局、浙江省司法厅关于制定律师服务收费标准的通知》、宁波增值税普通发票、汇款凭证等证据，用以证明原告在本案庭审中明确表示由其支付衡水建宁路桥工程有限公司（以下简称衡水公司）的定做款，但原告未按时支付，致使衡水公司起诉了被告，被告为应诉本案支出律师费15000元，按照双方的合同约定应当在结算的工程款中予以扣除。经质证，被告认为该案被告支付的律师费不属于原告在履行内部承包协议时造成第三方损失而使被告多支付的费用，也不是属于原告以被告名义签订合同造成的损失，不符合原告和被告合同第三条、第九条约定的费用承担条件；且律师费是对被告的服务费用，没有特别约定，被告支付的律师费不应由原告承担。经审查，被告提出从原告工程款中扣除律师费的主张是在庭审结束后新提出，且该组证据也是在本案庭审结束后新提交，也未提供证据的原件，故在本案中本院不予处理，被告可在本案工程款最终结算时另案处理。

本院经审理，认定事实如下：

被告中铁五洲公司系奉化西环线路工程（江拔线至××段××项目的总承包人，原告***系被告中铁五洲公司的职工。2016年5月31日，原告***与被告中铁五洲公司签订了一份内部承包合同，合同约定由原告承包西环线路工程（江拔线至××段××项目内所有中小桥梁（共计6座）的施工，承包方式为“在完成被告下达的工期、质量、进度、安全、环保等管理目标的前提下，包死承包基数，节约归己，超出自负，自负盈亏”，并约定：以被告的中标清单单价为基础，被告扣除管理费及税金18%后作为原告的单价承包基数；合同签订后的2天内，原告应向被告提交安全、质量、民工工资保证金50万元，该保证金在本工程交工验收后一个月内无息返还；承包基数内的工程款报账限额原则上按照业主同比例，工程中期结算按照修正后的工程量清单结算，工程全部完成后的最终结算按照被告的中标清单中期支付报账限额为签认工程量的80%，完工验收并经政府审计后报账总造价的15%，剩余5%为缺陷保证金，缺陷期结束后无质量问题后（在业主支付后7天内）支付结清；钢材、混凝土等主材由被告代购，有关代购事项由原告和被告根据市场情况共同签认；原告根据业主和被告的合同享有同等的材料调差；钢材由被告代购，在原告每期工程款报账时扣除（扣除的价款暂按甲方当期进货到场价格计算），最终以业主计量结算价作为结算金额，多还少补；混凝土由被告供应，以实际供应量（计价办法：按奉化同期主要厂方的市场价下浮20元／立方）作为结算金额，在原告每期工程款报账时扣除；工程一切险和第三者责任险、施工人员意外伤害险由被告投保，工程一切险和第三者责任险由被告承担费用，施工人员意外伤害险费用由原告按照承包工程量的比例承担。

2016年8月5日、2016年8月16日原告分别向被告支付30万元、20万元的保证金，合计50万元。在案涉项目施工过程中因原告中途停工，被告于2017年11月14日通过快递邮寄的方式向原告发出一份《奉化西环线公路工程（江拔线至××段××项目部催促告知函》（以下简称“催促告知函”），通知原告在收到催促告知函后24小时内复工，逾期按“自行中途退场”处理，并限原告在2017年11月18日前将各桥下部结构的预制梁厂下定资料提交给项目部，逾期视为原告未完成下定，项目部将另行下定，同时要求原告立即提交《第1期工程结算支付表》及《承包队伍签证流转单》原件及有效工资单，以便项目部支付相应款项。因原告未按照上述催促告知函限定的时间下定梁板预制厂，为不拖延工期，2017年11月23日原告与恒立公司签订了1份《购销合同》，将案涉工程的王溆浦改河桥等6座桥梁梁板的预制、运输、安装任务委托给恒立公司施工。2018年12月29日，案涉工程完成交工验收。2020年1月10日，业主单位宁波市奉化区交通投资发展集团有限公司（以下简称交投公司）、世明建设项目管理有限公司及被告共同出具了一份《奉化西环线公路工程（江拔线至××段××结算审核情况说明》（以下简称“情况说明”），该情况说明备注“因春节将至，为保证施工单位先行支付人工费、材料费等费用。根据建设单位意见，本结算审核金额是将存在争议的2个问题‘物价波动引起的价格调整’和‘承包人要求增加8次花草种植’费用全部剔除出来的金额。本次审核金额仅作为中间结算付款依据，正式结算报告在后续争议问题解决后整体出具”。2020年1月业主单位交投公司向被告支付了95%的未调差价的工程款。2020年1月16日，原告***分别在被告提供的《清单第400章桥梁、涵洞（中小桥）》《工程未做金额需要扣除》两份清单上签字确认中小桥工程量为20653838元，需要扣除的未做工程金额为567421.29元。被告就案涉工程代原告支付水费177998元、水费921元、试验费140750元、保险费196961元、钢护筒费12390元，合计351755元。被告为原告代购代付混凝土3712543.1元、钢材4091540.97元。被告已向原告***支付工程进度款合计1325610元。原告为被告在合同外所做的钢筋棚和零星点工费用合计41920元。

以上事实有原告和被告提供的并经法庭举证、质证、认证的相关证据及原告和被告的当庭陈述等证据予以认定。

本院认为，本案主要有三个争议的焦点：一是案涉的中小桥梁板工程价款是否应当计入原告的工程款结算范围以及原告工程总价款的金额是多少；二是用于抵扣原告工程进度款的金额是多少；三是被告是否应当向原告返还保证金并支付利息损失。对于上述争议焦点，本院综合评判如下：

1.关于第一个争议焦点。原告认为，因被告自行决定将原本属于原告承包施工的中小桥梁板的预制、运输、安装任务委托给其他公司施工，原告没有进行施工，故中小桥梁板工程不应当计入原告的工程款结算范围。被告认为，应当将中小桥梁板工程计入原告的工程款结算范围，因为原告不下定中小桥梁板导致整个工期延误，被告不得不自行委托其他公司实施中小桥梁板工程，而且2020年1月16日原告和被告双方初步结算，被告应向原告支付的工程款为20653838元，该款中包括了中小桥梁板工程。经查，被告于2017年11月14日向原告邮寄《催促告知函》能够证明原告不下定中小桥梁板导致工期延误的事实，原告***于2020年1月16日在第400章桥梁、涵洞（中小桥）清单上签字“经核实中小桥工程量金额为20653838元，数据确实”能够证明原告***同意将其未施工的中小桥梁板工程量计入其施工的中小桥工程量中进行结算，故本院认为案涉的中小桥梁板工程价款应当计入原告的工程进度款结算范围，且原告和被告双方在2020年1月16日一致确认被告的工程总价款暂定为20653838元，而非原告主张的15537168元。又因2020年1月16日原告***在“工程未做金额需要扣除”的清单上签字核对并同意扣除567421.29元未做的工程款，故本院认为原告***工程总价款扣除567421.29元后应为20086414.71元。鉴于原告和被告在双方签订的案涉合同中约定原告工程款报账限额原则上按照业主同比例，被告已经从业主方获得了95%的未调差工程进度款，故截至目前被告也应当按照同比例即95%向原告支付工程进度款计19082095.87元（即20086414.71元*95%）。

2.关于第二个争议焦点。（1）管理费及税金的金额。按照原告和被告约定被告有权扣除工程价款的18%作为管理费和税金，对此双方均无异议，但是对于中小桥梁板工程是否应当向原告收取管理费和税金，双方存在争议。本院认为，虽然原告未对梁板工程进行施工，被告也未就该部分工程向原告付出管理和税金等成本，但中小桥梁板工程原本属于原告负责施工的范围，因原告拖延不下定梁板预制厂家导致整体工期延误，在被告发函催促原告限期下定梁板但原告逾期仍不下定的情况下，被告为避免损失扩大只能自行下定梁板预制厂家进行施工，被告自行下定梁板预制厂也需要付出管理、税金等成本，被告因原告的行为导致无法获得该部分工程的管理费和税金收益而出现了损失，故原告应当向被告支付中小桥梁板工程18%的管理费和税金以弥补被告的损失。因此，本院认为被告可以扣除的管理费和税金为3434777.25元（即19082095.87元*18%，其中包含中小桥梁板工程的管理费和税金）。（2）钢筋、混凝土等材料代购款。被告认为应当抵扣的钢筋、混凝土等材料代购款金额为14147480.29元（包括混凝土款3712542.10元、钢筋款4091540.97元、梁板预制安装费用5855259元、钢筋款的利息35938.09元、梁板预制安装费的利息452200.12元）。原告对扣除混凝土款3712542.10元、钢筋款4091540.97元均无异议，但对扣除梁板预制安装费5855259元、钢筋款的利息35938.09元、梁板预制安装费的利息452200.12元均有异议，认为梁板预制安装费及其利息、钢筋款的利息均不应当在工程款中扣除。本院认为，原告和被告在合同中约定钢材、混凝土等主材由被告代购，代购款在原告每期工程款报账时扣除，那么根据该约定可知，被告掌控着原告的工程款，也掌控着抵扣材料代购款的主动权，被告何时抵扣材料代购款以及抵扣多少材料代购款完全由被告掌控，根本不存在未抵扣导致被告材料代购款利息损失的情况，而且双方在合同中也未约定原告应向被告支付材料代购款的利息，故被告要求从原告工程款中扣除钢筋款的利息和梁板预制安装费的利息的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。对于是否应当扣除梁板预制安装费的问题，本院认为因原告于2020年1月16日签字确认的工程量金额20653838元中包含有中小桥梁板工程的金额，那么梁板预制安装费作为被告代付的成本也应当在原告的工程价款中予以扣除，扣除的梁板预制安装费应当为原告签字确认的工程量金额20653838元中包含的梁板预制安装费金额，而不应当为原告未确认的金额。对于原告签字确认的工程量金额20653838元中包含的梁板预制安装费金额，原告在其制作的《被告方与原告方差额对比情况》中列明20653838元工程量中包含的梁板预制安装费金额为4550188元，被告在庭审中对此表示无异议，故本院认为应当扣除的梁板预制安装费金额为4550188元。对于被告主张的应当扣除的梁板预制安装费的金额5855259元，不属于原告签字确认的20653838元工程量金额中包含的梁板预制安装费金额，被告要求予以扣除，没有法律依据，本院不予支持。但是考虑到该4550188元梁板预制安装费的金额并非最终结算的金额，可能与最终结算的金额存在差异，故被告可在最终结算条件具备时或收集到足够证据时另行主张从原告最终结算的工程款中多退少补。（3）其他款项。原告主张应扣除的其他款项合计351755元，其中包括电费177998元、水费921元、钢护筒12390元、试验费140750元、保险费19696元。被告主张应扣除的其他款项合计467455.38元，其中除水电费和钢护筒两项的金额与原告主张的一致外，其他款项的金额均多于原告主张的金额，多出的金额合计115700.38元。对于该多出的115700.38元被告仅提供了其自行制作的清单予以证明，而未提供其他证据予以证明，因此证据不足，本院难以支持。对于原告和被告主张扣除的款项金额相同的部分即351755元，本院予以支持。（4）支座伸缩缝采购款。该款在本院（2020）浙0213民初4982号调解书中约定由原告承担，被告不用代付，故被告不应从原告工程款中扣除。对于被告提出将其在（2020）浙0213民初4982号案件中花费的律师费15000元抵扣原告工程款的请求，因该请求是在庭审结束后新提出，且相应的证据也是在本案庭审结束后提交，也未提供证据的原件，故本院在本案中不予处理，被告可在本案工程款最终结算时另案处理。对于被告已经支付原告的工程款1325610元，双方当事人均无异议，均同意从工程款总额中扣除，本院也予以支持。

3.关于第三个争议焦点。按照原告和被告的合同约定，原告向被告缴纳的安全、质量、民工工资保证金50万元，应当由被告在案涉工程交工验收后一个月内无息归还。原告提供的证据证明案涉工程于2018年12月29日完成交工验收，那么按照合同约定被告应当于2019年1月28日前向原告退还50万元保证金，但是至今被告仍未向原告退还，被告的行为属于违约行为且导致原告保证金的利息损失，故本院认为原告要求被告返还保证金50万元的诉讼请求，有事实和法律依据，应予以支持。对于逾期返还保证金的利息损失计算方式因双方未进行约定，本院认为自2019年1月29日起至2019年9月19日止可按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率、自2019年9月20日起至保证金还清之日止可按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期返还保证金的利息损失，故原告要求被告按银行同期贷款利率上浮50%即月息0.59%支付保证金利息损失，缺乏合同依据，本院不予支持。

综上所述，本院认为被告可以从原告工程款中扣除的款项合计17466413.32元，包括管理费和税金3434777.25元、混凝土款3712542.10元、钢筋款4091540.97元、梁板预制安装费4550188元、其他款项351755元、已付工程款1325610元。另，关于原告主张的合同外施工的钢棚及零星点工费用合计41920元，在原告提供的证据《第1期工程结算支付表》和《第2期工程结算支付表》中有记载，被告对该证据无异议，故本院认为该合同外钢棚及零星点工费用41920元应列入原告的工程款总额中。原告95%的工程进度款共计19082095.87元与合同外钢棚及零星点工费用41920元，合计19124015.87元，扣除管理费和税金3434777.25元、混凝土款3712542.10元、钢筋款4091540.97元、梁板预制安装费4550188元、其他款项351755元、已付工程款1325610元，得出被告暂应支付给原告的工程进度款为1657602.55元（鉴于本案目前计算的工程款及材料款均非最终结算的价款，若与最终结算的款项存在差异，双方当事人可另行主张多退少补）。关于原告主张的工程款的利息损失，按照原告和被告的合同约定原告的工程款“中期支付报账限额为签认工程量的80%，完工验收并经政府审计后报账总造价的15%”，那么原告工程款的利息损失应分为两部分进行计算，一部分是签认工程款的80%的利息损失，另一部分是政府审计后总造价的15%的利息损失。（1）对于第一部分80%工程款的利息损失，截至2020年1月16日原告在清单上签字确认工程量20653838元时，签认工程量80%的工程款金额为16069131.77元（即20086414.71元*80%，总额中扣除了原告未做的工程款567421.29元），被告可扣除的款项金额为16924079.79元（包括管理费和税金20086414.71元*80%*18%、混凝土款3712542.10元、钢筋款4091540.97元、梁板预制安装费4550188元、其他款项351755元、已付工程款1325610元），抵扣之后原告可领取的工程款为-854948.02元，也就说原告在2020年1月16日签字确认工程量时，被告可扣除的款项金额已经超出原告签认工程量80%的工程款金额，被告不需要再向原告支付签认工程量80%的工程款，故原告无权要求被告支付签认工程量80%的工程款的利息。（2）对于第二部分15%工程款的利息损失，业主方在正式结算报告尚未出具的情况下于2020年1月暂向被告支付了95%未调差的工程款，按照原告和被告的合同约定原告工程款的报账限额原则上按业主同比例，那么被告在收到业主方支付的95%未调差的工程款后的合理期限内，应当将95%的同比例工程款在扣除相关费用后的余额即1657602.55元支付给原告，否则应当向原告赔偿工程款的利息损失。鉴于被告收到业主方95%未调差工程款的时间为2020年1月，本院酌定在合理期限即2020年2月前被告就应当将1657602.55元工程款支付给原告，否则自2020年2月1日起至工程款付清日止被告应当向原告赔偿资金占用期间的利息损失；又鉴于双方当事人未对逾期支付工程款的损失计算方式进行约定，那么本院认为可参照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算工程款的利息损失。考虑到本案目前计算的工程款是工程进度款，并非双方当事人最终结算的工程款，可能与最终结算的工程款存在差异，可能存在需要多退少补的情况，若原告在最终结算时应当向被告退还部分工程款，那么该退还部分的工程款就不应当由被告向原告支付利息损失，该退还部分工程款的利息损失可由被告向原告另行主张返还。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款之规定，判决如下：

一、被告中铁五洲第二工程有限公司于本判决生效后十日内向原告***支付工程进度款1657602.55元及其利息损失（自2020年2月1日起至工程进度款付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

二、被告中铁五洲第二工程有限公司于本判决生效后十日内向原告***返还保证金500000元，并支付逾期返还500000元保证金的利息损失（自2019年1月29日起至2019年9月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算、自2019年9月20日起至计算至保证金还清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利率之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

案件受理费34080元，由原告***负担12521元，由被告中铁五洲第二工程有限公司负担21559元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。

本案裁判文书生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行裁判文书确定的义务；逾期未履行的，应当向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条款规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、限制高消费、罚款、拘留等措施；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判员　　何军

二〇二一年二月二十六日

书记员　　周露

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附：本案引用的法律及司法解释条文

《中华人民共和国合同法》

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百一十三条第一款当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。

当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》

第八条第一款有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：

（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。

（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。

（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。

《最高人民法院关于适用的解释》

第九十二条第一款一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。