中铁五洲第二工程有限公司、宁波市奉化区交通投资发展集团有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} .MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省宁波市中级人民法院 民事判决书 （2022）浙02民终5756号 上诉人（原审原告）：中铁五洲第二工程有限公司。住所地：宁波市奉化区岳林街道中山东路518号58众创（奉化）新经济产业园（金城大厦A幢）17楼03室（自主申报）。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：李颂、***，浙江颂阳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁波市奉化区交通投资发展集团有限公司。住所地：宁波市奉化区锦奉大道7号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，浙江海泰（奉化）律师事务所律师。 上诉人中铁五洲第二工程有限公司（以下简称中铁公司）因与被上诉人宁波市奉化区交通投资发展集团有限公司（以下简称交投公司）建设工程合同纠纷一案，不服宁波市奉化区人民法院（2022）浙0213民初708号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中铁公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一审判决采信宁波市奉化区政府投资项目评审中心委***方圆招标咨询有限公司（以下简称方圆公司）出具的报告书认定诉争工程价款211980987元，确有错误。一、上诉人有权对审计机关的审计结论提出异议，并通过诉讼最终确定工程价款，一审判决对该事实认定确有错误。施工招标文件及《项目合同专用条款》为格式条款，约定内容明显限制上诉人的权利、减轻被上诉人的责任，条款不成为合同的内容，应属无效。双方在2021年1月12日签订的《工程补充协议》足以表明双方对施工招标文件《项目合同专用条款》第17.5条约定内容已经进行实质性变更，且上诉人当时对二审报告提出了异议。二、一审判决采信二审报告扣减工程价款11959671元没有事实和法律依据。二审报告针对“实际工程量增加超过合同工程量15％以上”的项目，调价核减29万元，不符合合同约定。二审报告针对合同约定的“施工工期”理解错误，造成材料调差核减材料款1155万元确有错误。二审报告按总工程的“施工工期”而否定“分部施工工期”作为材料调差期间，不符合相关规定。 交投公司答辩称：诉争工程已经根据合同约定进行了调差结算，工程款已结清，请求二审法院驳回上诉。 中铁公司向一审法院起诉请求：1．判令被告立即支付奉化西环线公路工程（***至滕头段）工程款11959671元，并赔偿相应的利息损失（自2020年8月18日起，按全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至款清之日止）；2．本案诉讼费用由被告承担。 一审法院审理认定事实：被告交投公司作为招标人于2015年10月22日向原告中铁公司（公司原名称为宁波远翔交通建设有限公司）发出《宁波市公共资源交易平台中标通知书》，通知原告中铁公司为“奉化西环线公路工程（***至滕头段）”项目施工的中标人。2015年11月12日，交投公司作为发包人（甲方）与作为承包人的中铁公司（乙方）签订《合同协议书》，约定中铁公司承包奉化西环线公路工程（***至滕头段）工程施工，签约合同价196961012元，并约定合同协议书及各种合同附件、中标通知书、投标函及投标函附录、项目专用合同条款、公路工程专用合同条款、通用合同条款等文件视为合同文件的组成部分。项目专用合同条款第15.4条“变更的估价原则”约定：“当工程单项变更金额占签约合同价的2％以上或其工程量增减超过该项目合同中工程量15％的，增加部分工程量或减少部分工程量的相应单价重新组价。”项目专用合同条款第16.1.2条“采用造价信息调整价格差”中约定：“半成品材料当期价格：是指外购的沥青混凝土、商品混凝土、混凝土圆管涵等材料按施工工期前80％月份（大于等于15天的按一个月计，小于15天的不计）的信息价平均值。”“原材料当期价格：碎石（不含***）、黄砂（其中回填砂及砂垫层按机制砂调整）、水泥（按散装水泥价格）、塘渣、钢筋（不包括型钢、钢板等钢材）按施工工期前80％月份（大于等于15天的按一个月计，小于15天的不计）的信息价平均值；钢绞线按施工工期前80％月份（大于等于15天的按一个月计，小于15天的不计）的宁波市交通工程质量安全监督站网站上发布的指导性价格平均值；沥青按路面面层工程施工工期的月份（大于等于15天的按一个月计，小于15天的不计）信息价平均值。”“差价：当期价格-基期价格。”“由承包人提出价格调差计算表，报监理人审核，由发包人审定，最终以审计机关核定为准。”项目专用合同条款第17.5条约定“竣工结算需经审计机关审计，并以审计机关出具的审计结论为准。” 2018年10月30日，原告中铁公司施工完毕后，于同年12月29日通过竣工验收并交付被告交投公司。被告交投公司委托的世明建设项目管理有限公司（以下简称世明公司）于2020年8月17日完成案涉工程结算审核，并出具《工程造价报告书》，载明审核后的工程造价金额为223940658元。原告中铁公司和被告交投公司均在该《工程造价报告书》中的工程结算审核表中**确认该审核金额。因对原合同中的术语理解存在异议，原告中铁公司和被告交投公司于2021年1月12日签订《工程补充协议》，约定：“二、因奉化西环线公路工程（***至滕头段）施工招标文件专用条款16.1.2条约定的当期价格中，第1条半成品材料当期价格包括外购的沥青混凝土、商品混凝土、混凝土圆管涵等材料，按施工工期前80％月份的信息价平均值，与第4条约定：沥青按路面工程施工工期的月份信息平均值中沥青价格调差的原则两者不一致。现经讨论商量，对于本工程中的沥青和沥青混凝土的两者调差当期价格约定为：沥青和沥青混凝土按路面工程施工工期的月份信息平均值。三、若为原合同及相关补充协议项下事项发生争议，或在工程审计结束后任何一方对审计结果有异议，均可向人民法院诉讼解决。” 2021年11月，宁波市奉化区政府投资项目评审中心作为审计机关委托方圆公司对上述工程进行结算审核，并出具《工程结算审定单》载明：送审价223940658元，审定金额211980987元，其中核增233466元，核减12193137元，净核减11959671元。交投公司、世明建设项目管理有限公司、宁波市奉化区政府投资项目评审中心均在宁波方圆招标咨询有限公司出具的上述《工程结算审定单》签字**确认，但中铁公司对上述《工程结算审定单》审定金额有异议导致双方发生结算争议。之后，交投公司按宁波市奉化区政府投资项目评审中心审定的金额累计向中铁公司支付了全部工程款211980987元。 一审法院认为：双方当事人的争议焦点在于宁波市奉化区政府投资项目评审中心委托审计的审计结论是否可以作为双方工程款的结算依据。中铁公司主张应当以交投公司委托世明公司出具的《工程造价报告书》作为工程款结算依据，而不能以宁波市奉化区政府投资项目评审中心委托审计的审计结论作为结算依据。交投公司主张应当以宁波市奉化区政府投资项目评审中心委托审计的审计结论作为结算依据。该院认为，应当依据宁波市奉化区政府投资项目评审中心委托审计的审计结论（即211980987元）结算中铁公司和交投公司之间的工程价款，理由如下： 1．从双方签订的中标合同约定的结算依据看。双方通过招投标签订的《合同协议书》中的项目合同专用条款第16.1条关于物价波动引起的价格调整约定“由承包人提出价格调差计算表，报监理人审核，由发包人审定，最终以审计机关核定为准。”第17.5条关于竣工结算约定“竣工结算需经审计机关审计，并以审计机关出具的审计结论为准”。由此可见，双方签订的中标合同约定双方的结算依据和材料价格调差依据是审计机关出具的审计结论。双方当事人通过招投标签订的《合同协议书》是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，对双方具有法律约束力，双方应当遵守合同约定。宁波市奉化区政府投资项目评审中心是案涉工程的审计机关，故其对案涉工程结算价款作出的审计结论应当作为双方的结算依据。 2．从最高人民法院司法指导性文件看。《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》（（2001）民一他字第2号）规定“经研究认为，审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”最高人民法院办公厅《关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》（法办（2011）442号）第4条“依法有效的建设工程施工合同，双方当事人均应依约履行。除合同另有约定，当事人请求以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论作为工程价款结算依据的，一般不予支持。”从最高人民法院上述司法指导性文件规定可知，如果双方合同约定以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论作为工程款结算依据的，就应当按照合同约定将审计机关作出的审计报告或财政评审机构作出的评审结论作为工程款结算的依据。本案双方当事人签订的中标合同中明确约定了工程款结算以审计机关出具的审计结论为准，那么按照上述司法指导性文件精神，就应当依据宁波市奉化区政府投资项目评审中心委托审计的工程价款作为结算依据。 3．从是否背离中标合同实质性内容看。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条第一款规定“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”双方当事人在中标合同中约定“竣工结算需经审计机关审计，并以审计机关出具的审计结论为准”而且约定价格调差“最终以审计机关核定为准”。现中铁公司要求不按照审计机关出具的审计结论作为结算依据，而要求以交投公司委托的世明公司出具的《工程造价报告书》作为工程款结算依据，上述两个不同的工程款结算依据所产生的工程款金额差距高达11959671元，对双方当事人权利义务影响较大，实际上背离了中标合同的实质性内容。如果准许中铁公司改变中标合同中约定的工程款结算依据，那么对其他投标人不公平，严重扰乱招投标秩序，故本院不予支持。 4．从中标合同约定的条款表述看。双方当事人对中标合同条款中关于材料价格调差所对应的“施工工期”理解存在分歧。中铁公司认为中标合同中约定材料价格调差所对应的“施工工期”是指分部施工工期。交投公司认为中标合同中约定材料价格调差所对应的“施工工期”是指总工程的施工工期。经查，双方签订的中标合同中的项目合同专用条款第16.1.2项约定：“半成品材料当期价格：是指外购的沥青混凝土、商品混凝土、混凝土圆管涵等材料按施工工期前80％月份的信息价平均值”“原材料当期价格：碎石（不含***）、黄砂（其中回填砂及砂垫层按机制砂调整）、水泥（按散装水泥价格）、塘渣、钢筋（不包括型钢、钢板等钢材）按施工工期前80％月份的信息价平均值；钢绞线按施工工期前80％月份的宁波市交通工程质量安全监督站网站上发布的指导性价格平均值；沥青按路面面层工程施工工期的月份信息价平均值。”从上述合同条文表述以及上下文可知，只有沥青的价格调差特别约定按照分部工程施工工期（即路面面层工程施工工期）进行调差，其他材料调差均未特别约定按照分部工程施工工期进行调差。由此说明双方当事人在签订合同时一致同意只将沥青的价格调差对应的施工工期限定为分部工程施工工期，其他材料价格调差均不限定为分部工程施工工期。之后双方于2021年1月12日签订《工程补充协议》一致同意将沥青混凝土价格调差由中标合同中约定的施工工期变更为按路面工程施工工期，其他材料价格调差对应的施工工期未进行变更。因此，中铁公司要求沥青和沥青混凝土两种材料之外的其他材料均按照分部工程施工工期前80％月份的信息价平均值进行调差，不符合中标合同约定，该院不予支持。而且退一步说，即使如中铁公司主张的其他材料价格调差均应按照分部工程施工工期前80％月份的信息价平均值进行调差，也需要中铁公司提供证据证明各种材料对应的具体分部工程工期，但是中铁公司未提供相应的证据予以证明，故该院难以支持。关于中铁公司申请对宁波市奉化区政府投资项目评审中心委托审计的审计结论核减工程款的合理性进行鉴定的问题，经庭审中询问，中铁公司表示对11959671元金额本身无异议，只是对应不应该核减有异议，因而申请对核减的合理性进行鉴定，该院认为中铁公司之所以对核减的合理性（即应不应该核减）发生争议，原因在于中铁公司对中标合同中约定的材料调差对应的施工工期的理解存在分歧，但是合同条文的理解不属于鉴定事项，且没有必要进行鉴定，根据中标合同条款的上下文及法律、司法解释规定就可解决，中铁公司申请鉴定宁波市奉化区政府投资项目评审中心核减工程款的合理性，实际上是不愿遵守中标合同约定的工程款结算条款，故该院不予支持。关于中铁公司所提出的宁波市奉化区政府投资项目评审中心委托审计的审计报告针对“实际工程量增加超过合同工程量15％以上”的项目核减29万元不符合合同约定的主张，中铁公司并未提供证据证明该核减内容不符合合同约定，故该院不予采纳。 关于中铁公司提出的中标合同《合同协议书》中的项目合同专用条款系格式条款不能成为合同内容的意见。交投公司认为，项目合同专用条款针对案涉工程就通用合同条款和公路工程专用条款作出的补充约定，不构成格式条款。该院认为，按照法律规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定并在订立合同时未与对方协商的条款，但是本案招投标文件及项目合同专用条款并非是交投公司为了重复使用而预先拟定，不符合格式条款的构成要件，而且本案是通过合法的公开招投标途径签订合同，中铁公司如果不愿意接受招投标文件及项目合同专用条款的内容，可以选择不参加投标和竞标，一旦参加投标并中标后，不能违反诚信原则不遵守中标合同的约定，否则是对其他投标人的不公平，扰乱了招投标秩序，故中铁公司关于中标合同是格式条款的意见，与事实和法律不符，该院不予采纳。 关于中铁公司提出的2021年1月12日签订《工程补充协议》第三条约定“工程审计结束后任何一方对审计结果有异议，均可向人民法院诉讼解决”表明双方同意改变中标合同中约定的“以审计机关出具的审计结论为准”的意见。交投公司认为，双方于2021年1月12日签订《工程补充协议》仅仅是将中标合同中约定的争议解决方式由仲裁管辖改变为法院诉讼解决并非是改变结算依据和结算方式。该院认为，双方于2021年1月12日签订《工程补充协议》第三条仅仅是将中标合同约定的争议解决方式由仲裁管辖变更为诉讼管辖，并非改变中标合同约定的结算依据和结算方式，退一步说，即使如中铁公司所称该《工程补充协议》是改变中标合同中约定的“以审计机关出具的审计结论为准”条款，那么也背离了中标合同的实质性内容，依法不能按照该《工程补充协议》确定双方的权利义务，仍应当按照中标合同的约定确定双方的权利义务。故中铁公司的该意见，没有事实和法律依据，该院不予采纳。 综上，鉴于交投公司已经按照宁波市奉化区政府投资项目评审中心委托审计的审计结果向中铁公司支付了全部的工程价款211980987元，交投公司不欠中铁公司工程款。中铁公司要求交投公司支付工程款的诉讼请求，没有事实和法律依据，该院不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百三十六条、第五百五十七条第一款第一项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条第一款、第二十二条之规定，判决如下：驳回原告中铁五洲第二工程有限公司的诉讼请求。案件受理费93558元，由原告中铁五洲第二工程有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：上诉人与被上诉人于2015年11月12日通过招投标签订的《合同协议书》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，双方均应按约履行。上诉人认为该《合同协议书》中的专用条款系格式条款，但该《合同协议书》并非是被上诉人为了重复使用而预先拟定，不符合格式条款的构成要件。该《合同协议书》约定关于物价波动引起的价格调整“由承包人提出价格调差计算表，报监理人审核，由发包人审定，最终以审计机关核定为准”及竣工结算“竣工结算需经审计机关审计，并以审计机关出具的审计结论为准”，而宁波市奉化区政府投资项目评审中心是诉争工程的审计机关，故其对诉争工程结算价款委托方圆公司作出的审计结论应作为双方的结算依据。《合同协议书》只特别约定沥青的价格调差按照分部工程施工工期（即路面面层工程施工工期）进行调差，其他材料调差均未特别约定按照分部工程施工工期进行调差，故上诉人要求其他材料均按照分部工程施工工期前80％月份的信息价平均值进行调差，不符合中标合同约定，本院不予支持。2021年1月12日签订的《工程补充协议》仅将中标合同中约定的争议解决方式由仲裁管辖改变为法院诉讼解决，并非改变结算依据和结算方式，且即使是改变结算依据和结算方式，也背离了中标合同的实质性内容。因被上诉人已按照审计结果向上诉人支付了全部工程价款211980987元，一审法院据此判决驳回上诉人的诉讼请求，并无不当。 综上所述，中铁公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费93558元，由上诉人中铁五洲第二工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长    *** 审判员    **余 审判员    *** 二○二三年二月二十三日 代书记员    ***