***、**建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

山东省日照市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁11民再75号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：***，男，1970年1月2日出生，汉族，居民，住。

委托诉讼代理人：许京伟，山东博特律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：**，男，1966年1月5日出生，汉族，居民，现住。

委托诉讼代理人：孟凡华，日照东港开元法律服务所法律服务工作者。

被申请人（一被告、二审被上诉人）：日照鸿泰建设工程有限公司，住所地：日照市东港区香河街道小莲村，社会信用代码：371100228028310。

法定代表人：牟宗超，经理。

再审申请人***因与被申请人**、日照鸿泰建设工程有限公司（以下简称鸿泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2020）鲁11民终181号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2020年7月2日作出（2020）鲁民申3284号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人***及其委托诉讼代理人许京伟、被申请人**的委托诉讼代理人孟凡华到庭参加诉讼，被申请人鸿泰公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***申请再审称，1.原判决认定的基本事实缺乏证据证明。***为鸿泰公司职工，在本案中出具结算单据是其代鸿泰公司履行的职务行为，所产生的债务依法应由鸿泰公司承担。**起诉状中已明确***为鸿泰公司项目经理，而项目经理即为公司职工。且通过二审***提交的多份承揽合同也可以看出***为鸿泰公司的委托代理人、驻工地代表，该承揽合同中所涉及的工程能够与**提交的单据中的工程相对应，足以证实***系鸿泰公司职工。同时，**也对***为鸿泰公司职工是明知的，二审法院要求***提供劳动合同和社保证明，明显加重了***的举证责任。**所提供的保温砂浆供应的是鸿泰公司所承揽的项目，货款也是**自鸿泰公司处支取，收款收据也是由**开具给鸿泰公司。由此可见，**与鸿泰公司已形成了买卖合同关系，对于因该买卖合同而产生的给付货款的义务应由鸿泰公司承担。2.***在本案中既非保证人，亦非债务人或是共同债务人，更不是债务加入，***与**不存在任何债权债务关系。根据《民法通则》第四十三条的规定，对于**所诉欠款依法应由鸿泰公司承担。请求依法撤销原一、二审判决，依法改判驳回**对***的诉讼请求。

**辩称，1.原审判决认定事实清楚，证据充分。虽然***在结算单上签名并标明鸿泰公司，但鸿泰公司并未盖章确认，对于署名牟宗超出具的证明亦不能确认是否牟宗超所写，故不能确定该证明的真实性。而***在结算单上签字，其应承担第一付款责任人的义务和责任。2.**虽有从鸿泰公司支款的记录，但均是在***的指示授意下到鸿泰公司支取的货款，而且有一部分货款直接由***给付了**，不排除***用鸿泰公司的资质进行施工。而***主张其是鸿泰公司的职工，未提供劳动合同和社保缴纳等相关证据，其主张履行的是职务行为证据不足。

鸿泰公司未作答辩。

**向一审法院起诉请求：1.判令鸿泰公司、***立即偿付工程款本金162850元及利息；2.案件受理费等均由鸿泰公司、***负担。一审法院认定事实：2011年4月份至2012年6月份期间，***在鸿泰公司项目部工作期间与**之间在鸿泰公司承建的安泰水晶城34号楼、37号楼项目工地，安泰金融中心项目工地，祥利园5号楼和东辰双合园项目工地发生外墙保温砂浆包工包料施工业务。工程分别完工后，经与***结算，***作分别以鸿泰公司的名义给**出具了欠款条6张其中：1.2011年12月1日双合园工地共计52350元。2.2011年12月1日水晶城34号楼、37号楼共计132900元。3.2011年12月1日水晶城共计29500元。4.2012年1月10日金融中心大厦共计欠款48900元。5.2012年6月3日安泰金融中心共计4900元。6.2012年12月1日安泰祥和园工地5号楼共计44300元。以上合计共312850元。

在施工过程中经**催要工程款，鸿泰公司财务于2011年6月17日支付给**2万元，于同年7月5日付5万元，于同年10月7日付3万元；经***于2012年1月21日又给付**款5万元[注：该5万元系以承兑汇票（面额10万元）方式由***指定交由**负责兑换出款后**从中分得5万元，剩余5万元由***另行处理]，现尚欠材料及工程款162850元，鸿泰公司、***一直至今未付。一审法院判决：一、鸿泰公司于判决生效后七日内给付**外墙材料工程款162850元及利息（以162850元为基数，按照中国人民银行同期同档贷款利率，自2012年6月3日起计算至实际给付之日止）；二、***对鸿泰公司的上述欠款本息承担连带清偿责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3556元，减半收取1778元，保全费1945元，担保费740元，合计4463元由鸿泰公司负担。

***上诉请求：1.撤销原判第二项，驳回**对***的诉讼请求；2.上诉费由被上诉人承担。本院二审认定事实：二审中，***提交证据：1.鸿泰公司承揽合同打印件四份，用以证明***为鸿泰公司职工，四份承揽合同分别为**主张的安泰水晶城34号楼、37号楼、安泰金融中心、祥和园所涉及的工程项目。2.企业信用信息公示系统查询鸿泰公司的企业信息，用以证明鸿泰公司曾用名为日照世纪鸿泰建设工程有限公司。3.鸿泰公司法定代表人牟宗超2019年8月27日出具的证明一份，内容为：***（身份证号码3728271970××××××××）于2009年1月至2013年12月为鸿泰公司职工。期间主要负责鸿泰公司承揽的外墙保温工程现场施工工作，包括安泰水晶城34号楼、37号楼外墙保温工程、安泰金融中心保温工程、祥和园5号楼保温工程、东辰双合园保温工程等。在工程施工过程中所经办的所有相关事项，包括人工费、各种材料费、机械租赁费等均为公司业务，与***个人无关。证明下方鸿泰公司“法人代表（签字）”处签有“牟宗超”并捺有指印，但未有鸿泰公司盖章确认。***提交该证据用以证明***为鸿泰公司职工，以上证据综合证明***向**出具的相关结算证明履行的是其作为鸿泰公司职工的职务行为，对于**所诉工程款应由鸿泰公司承担责任，与***无关。关于证明未加盖鸿泰公司公章问题，***称鸿泰公司在2013年下半年就不开展业务了，***一审联系过牟宗超询问向**付款事宜，牟宗超出具了该证明，但以鸿泰公司所有的公章及其他材料都已丢失为由未能盖章。**质证认为，对***提交的证据没有意见，**不认识牟宗超的签字，要求***找鸿泰公司在**一审提交的结算证明上加盖公章。就***提交的上述证据，本院二审认证如下：**对承揽合同打印件及鸿泰公司的企业信息无异议，本院对其真实性予以确认，但上述证据仅能证明***曾以日照世纪鸿泰建设工程有限公司委托代理人的身份与发包方签订相关承揽合同及日照世纪鸿泰建设工程有限公司系鸿泰公司历史名称的事实。对于署名为牟宗超的证明，**不能确认是否系牟宗超本人所签，该证明下方鸿泰公司位置处未加盖该公司公章予以确认，鸿泰公司作为本案当事人亦未到庭说明，故不能确认该证明真实性，不予采信。就涉案工程***与鸿泰公司之间是否存在转包或分包关系，***予以否认，**称其不清楚。

关于2012年1月21日**通过承兑汇票支取5万元工程款的情况，***述称，鸿泰公司收到其他单位的承兑汇票后，按比例支付**部分工程款，剩余款项支付给了其他分包项目，该次付款系牟宗超及鸿泰公司财务部门具体分配数额，***转告**，**到鸿泰公司财务办理。**述称，该次支取不是到鸿泰公司财务办理的，**是将收款收据交给了***，收款收据是开给日照世纪鸿泰建设工程有限公司的，要求***和鸿泰公司均承担付款责任，因为结算材料都是***签的字，没有加盖鸿泰公司公章，不清楚***是否是鸿泰公司职工、是否与鸿泰公司之间存在转包关系，要求***让鸿泰公司在**提交的证据上加盖公章。

此外，**一审提交的其出具的涉案砂浆款收款凭证中记载的交款单位为“日照世纪鸿泰建设工程有限公司”或“日照世纪鸿泰建设工程有限公司（***）”。本院二审认定的其他事实与一审认定的事实一致。本院二审认为，本案当事人争议的焦点问题是***向**出具结算证明的行为是否应当认定为职务行为，***是否应对涉案欠款承担连带责任。首先，在日照世纪鸿泰建设工程有限公司与发包方签订的承揽合同中，***以该公司委托代理人的身份签署合同，***未能提交劳动合同或社保缴纳证明等其他证据证明其系鸿泰公司职工。其次，从***出具的结算证明看，虽然其注明“经办人***日照鸿泰建设工程有限公司”，但鸿泰公司并未以加盖公章或其他方式予以确认。再次，**在其提交的部分收款凭证中标注的交款单位为“日照世纪鸿泰建设工程有限公司（***）”，可见其认可的付款人不仅为鸿泰公司，还有***。***提交的证据不足以证明其系履行职务行为，在鸿泰公司未明确认可的情况下，其与鸿泰公司之间的关系尚不明确，一审判令其就涉案款项承担连带责任并无不当。本院二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3557元，由上诉人***负担。

围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：再审中，当事人均未提供新的证据。再审查明的案件事实与原审认定的事实一致。

本院再审认为，本案再审争议的焦点问题是：***是否代表鸿泰公司收取建筑材料和结算等，其行为是否为代表公司的职务代理行为，应否对鸿泰公司的欠款承担连带责任。

首先，虽然涉案收款收据载明交款单位为鸿泰公司或鸿泰公司（***），但是，2011年至2012鸿泰公司承包了安泰水晶城34号楼、37号楼、安泰金融中心、祥利园5号楼等外墙保温、外墙涂料工程施工，***系以鸿泰公司委托代理人身份签署了上述合同。在鸿泰公司施工期间，**向工地提供了抹石砂浆、粘石砂浆等施工材料，***向**出具了欠款条，该欠款条下方分别写有水晶城用、金融中心用、祥利园工地用等字样，并写明了“日照鸿泰建设工程有限公司，经办人***”，故从本案主要证据欠款条看，涉案债权债务关系发生在鸿泰公司和**之间，***为鸿泰公司的经办人。其次，从**在起诉状中主张***为鸿泰公司的项目经理也可以看出，**认可其系与鸿泰公司发生的涉案业务。再次，鸿泰公司法定代表人牟宗超于2019年8月27日出具证明，对于上述涉案工地所有相关事项均为公司业务，与***无关。虽然**对于是否是牟宗超签字不确定，牟宗超也未出庭应诉，但***对其主张尽到了初步举证责任，**如提出异议，负有举证责任，在其未提供充分证据推翻该证据真实性的情况下，可以对该证明予以采信。综上，***在本案中的行为应是职务代理行为。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条规定，代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。

综上所述，***在鸿泰公司承揽工地所实施的行为，应当由鸿泰公司承担民事责任，原审以***未能举证证明其系鸿泰公司职工为由判决***承担连带责任系适用法律错误，应予纠正。但原审判决认定鸿泰公司欠款事实清楚，判决正确，应予维持。再审申请人***的再审事由成立，其再审请求应予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销本院（2020）鲁11民终181号民事判决及日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初5193号民事判决第二项；

二、维持日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初5193号民事判决第一项及诉讼费用负担部分；

三、驳回**对***的诉讼请求。

二审案件受理费3557元，由被申请人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　申法奎

审判员　　何茂田

审判员　　王宗忆

二〇二〇年十一月十日

书记员　　魏　铭