某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁11民终181号

上诉人（原审被告）：***，男，1970年1月2日出生，汉族，居民，住日照市东港区。

委托诉讼代理人：许京伟，山东博特律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1966年1月5日出生，汉族，居民，现住日照市东港区。

被上诉人（原审被告）：日照鸿泰建设工程有限公司，住所地日照市东港区香河街道小莲村，社会信用代码371100228028310。

法定代表人：牟宗超，经理。

上诉人***因与被上诉人**、日照鸿泰建设工程有限公司（以下简称鸿泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初5193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销原判第二项，驳回**对***的诉讼请求；2.上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误。一、***与**之间不存在任何形式的合同关系或其他债权债务关系。一审已明确**与鸿泰公司形成了砂浆买卖合同关系，而***并不是合同的相对方，对于因该买卖合同而产生的法律责任应由鸿泰公司承担。***系鸿泰公司职工，**一审起诉状中也明确了***为鸿泰公司项目经理，一审法庭调查过程中也对***在2011年4月份至2016年6月份期间为鸿泰公司项目经理的身份予以认定。***在**所提交的证据中所签均为“经办人***日照鸿泰建设工程有限公司”。由此可见，**提交的证据均系***代鸿泰公司出具的书面材料，系***作为鸿泰公司职工而履行的职务行为。对于鸿泰公司所欠款项应由鸿泰公司承担，与代为履行职务行为的***无关。二、***从未向**出具过任何欠条，对于一审中**提交的有***签字的书面材料为工程量计算明细，而非欠条。而且在工程量计算明细上，***签字处明确写明其为经办人，而非担保人或共同还款人，更非欠款人，并且在***签字下落款为鸿泰公司，由此可见，***签字的行为是作为鸿泰公司职工而履行的职务行为。综上所述，一审判决***承担连带清偿责任，没有任何事实与法律依据。

**辩称，双方的砂浆买卖合同最初就是***与**联系的，**根据***的安排支取工程款，涉案工程已付**15万元，剩余款项162850元未付，**一直联系***索要款项，***称等拨了工程款再支付，后来***称其不在鸿泰公司干了，让**找鸿泰公司法定代表人牟宗超，**找到牟宗超，牟宗超说找***商量如何给**付款，但**一直未索要到工程款。

鸿泰公司未进行答辩。

**向一审法院起诉请求：1.判令鸿泰公司、***立即偿付工程款本金162850元及利息；2.案件受理费等均由鸿泰公司、***负担。

**为证明自己的主张提交证据如下：

证据1.证实2012年1月10日金融中心大厦欠款48900元。

证据2.证实2012年12月1日安泰祥和园工地5号楼欠款44300元。

证据3.证实2011年12月1日双合园工地欠款52350元。

证据4.证实2011年12月1日水晶城欠款29500元。

证据5.证实2012年12月1日水晶城34号楼、37号楼欠款132900元。

证据6.证实2012年6月3日安泰金融中心共计4900元。

证据7.证实两被告已付款15万元。

案经送达，***在一审庭前答辩期内未进行答辩，庭审中未到庭应诉质证。庭审终结后，***以电话或口头咨询形式以“其行为应为职务行为涉案欠款应由被告鸿泰建设偿付”为由向一审法院提出异议。

案经送达，鸿泰公司在一审庭前答辩期内未进行答辩，庭审中也未到庭应诉质证，视为放弃自己的权利。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：

2011年4月份至2012年6月份期间，***在鸿泰公司项目部工作期间与**之间在鸿泰公司承建的安泰水晶城34号楼、37号楼项目工地，安泰金融中心项目工地，祥利园5号楼和东辰双合园项目工地发生外墙保温砂浆包工包料施工业务。工程分别完工后，经与***结算，***作分别以鸿泰公司的名义给**出具了欠款条6张其中：1.2011年12月1日双合园工地共计52350元。2.2011年12月1日水晶城34号楼、37号楼共计132900元。3.2011年12月1日水晶城共计29500元。4.2012年1月10日金融中心大厦共计欠款48900元。5.2012年6月3日安泰金融中心共计4900元。6.2012年12月1日安泰祥和园工地5号楼共计44300元。以上合计共312850元。

在施工过程中经**催要工程款，经鸿泰公司财务于2011年6月17日支付给**2万元，于同年7月5日付5万元，于同年10月7日付3万元；经***于2012年1月21日又给付**款5万元[注：该5万元系以承兑汇票（面额10万元）方式由***指定交由**负责兑换出款后**从中分得5万元，剩余5万元由***另行处理]，现尚欠材料及工程款162850元，鸿泰公司、***一直至今未付。

一审法院认为，鸿泰公司在承建的安泰水晶城34号楼、37号楼项目工地，安泰金融中心项目工地，祥利园5号楼和东辰双合园项目工地过程中**为其提供外墙保温砂浆并施工，工程完工结算后，鸿泰公司未及时、足额付清欠款费，已构成违约，**要求鸿泰公司给付外墙材料工程款162850元，符合法律规定，一审法院予以支持。鸿泰公司逾期未履行给付义务，给**造成利息损失应予赔偿，但双方未约定欠款利率和起算期间，一审法院酌定按照中国人民银行同期贷款利率计算，自最后一笔欠款条出具日即2012年6月3日起计算至实际给付之日止。

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。从**诉讼及证据审查特别是其支款即有从鸿泰公司财务支取，也有从***处直接支付，同时本案佐证定案的欠款条均系***出具，欠条中虽有鸿泰公司字样，但均未加盖鸿泰公司的公章等，另***虽注明是经办人但是否是为履行的职务行为，在本案中***和鸿泰公司均未在庭前答辩期内和庭审中到庭质证和答辩。庭审终结后，***虽以电话或到一审法院咨询案件情况形式向一审法院提出异议，认为其行为应为职务行为，涉案欠款应由鸿泰公司偿付，但至2019年9月17日***仍未提供确切相关的证据予以证实，另从***在分配承兑汇票款项过程中可看出，***也支付款给**，故对***的辩称证据不足，不予采信，对**要求***承担付款责任的诉讼请求予以支持，一审法院确定***应与鸿泰公司对**的涉案欠款承担共同付款责任为宜。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、鸿泰公司于判决生效后七日内给付**外墙材料工程款162850元及利息（以162850元为基数，按照中国人民银行同期同档贷款利率，自2012年6月3日起计算至实际给付之日止）；二、***对鸿泰公司的上述欠款本息承担连带清偿责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3556元，减半收取1778元，保全费1945元，担保费740元，合计4463元由鸿泰公司负担。

二审中，***提交证据1.鸿泰公司承揽合同打印件四份，用以证明***为鸿泰公司职工，四份承揽合同分别为**主张的安泰水晶城34号楼、37号楼、安泰金融中心、祥和园所涉及的工程项目。证据2.企业信用信息公示系统查询鸿泰公司的企业信息，用以证明鸿泰公司曾用名为日照世纪鸿泰建设工程有限公司。证据3.鸿泰公司法定代表人牟宗超2019年8月27日出具的证明一份，内容为：***（身份证号码3728271970××××××××）于2009年1月至2013年12月为鸿泰公司职工。期间主要负责鸿泰公司承揽的外墙保温工程现场施工工作，包括安泰水晶城34号楼、37号楼外墙保温工程、安泰金融中心保温工程、祥和园5号楼保温工程、东辰双合园保温工程等。在工程施工过程中所经办的所有相关事项，包括人工费、各种材料费、机械租赁费等均为公司业务，与***个人无关。证明下方鸿泰公司“法人代表（签字）”处签有“牟宗超”并捺有指印，但未有鸿泰公司盖章确认。***提交该证据用以证明***为鸿泰公司职工，以上证据综合证明***向**出具的相关结算证明履行的是其作为鸿泰公司职工的职务行为，对于**所诉工程款应由鸿泰公司承担责任，与***无关。关于证明未加盖鸿泰公司公章问题，***称鸿泰公司在2013年下半年就不开展业务了，***一审联系过牟宗超询问向**付款事宜，牟宗超出具了该证明，但以鸿泰公司所有的公章及其他材料都已丢失为由未能盖章。**质证认为，对***提交的证据没有意见，**不认识牟宗超的签字，要求***找鸿泰公司在**一审提交的结算证明上加盖公章。就***提交的上述证据，本院认证如下：**对承揽合同打印件及鸿泰公司的企业信息无异议，本院对其真实性予以确认，但上述证据仅能证明***曾以日照世纪鸿泰建设工程有限公司委托代理人的身份与发包方签订相关承揽合同及日照世纪鸿泰建设工程有限公司系鸿泰公司历史名称的事实。对于署名为牟宗超的证明，**不能确认是否系牟宗超本人所签，该证明下方鸿泰公司位置处未加盖该公司公章予以确认，鸿泰公司作为本案当事人亦未到庭说明，故不能确认该证明的真实性，本院不予采信。

就涉案工程***与鸿泰公司之间是否存在转包或分包关系，***予以否认，**称其不清楚。

关于2012年1月21日**通过承兑汇票支取5万元工程款的情况，***述称，鸿泰公司收到其他单位的承兑汇票后，按比例支付**部分工程款，剩余款项支付给了其他分包项目，该次付款系牟宗超及鸿泰公司财务部门具体分配数额，***转告**，**到鸿泰公司财务办理。**述称，该次支取不是到鸿泰公司财务办理的，**是将收款收据交给了***，收款收据是开给日照世纪鸿泰建设工程有限公司的，要求***和鸿泰公司均承担付款责任，因为结算材料都是***签的字，没有加盖鸿泰公司公章，不清楚***是否是鸿泰公司职工、是否与鸿泰公司之间存在转包关系，要求***让鸿泰公司在**提交的证据上加盖公章。

此外，**一审提交的其出具的涉案砂浆款收款凭证中记载的交款单位为“日照世纪鸿泰建设工程有限公司”或“日照世纪鸿泰建设工程有限公司（***）”。

本院认定的其他事实与一审认定的事实一致。

本院认为，本案当事人争议的焦点问题是***向**出具结算证明的行为是否应当认定为职务行为，***是否应对涉案欠款承担连带责任。首先，在日照世纪鸿泰建设工程有限公司与发包方签订的承揽合同中，***以该公司委托代理人的身份签署合同，***未能提交劳动合同或社保缴纳证明等其他证据证明其系鸿泰公司职工。其次，从***出具的结算证明看，虽然其注明“经办人***日照鸿泰建设工程有限公司”，但鸿泰公司并未以加盖公章或其他方式予以确认。再次，**在其提交的部分收款凭证中标注的交款单位为“日照世纪鸿泰建设工程有限公司（***）”，可见其认可的付款人不仅为鸿泰公司，还有***。***提交的证据不足以证明其系履行职务行为，在鸿泰公司未明确认可的情况下，其与鸿泰公司之间的关系尚不明确，一审判令其就涉案款项承担连带责任并无不当。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3557元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　杨荣国

审判员　　王林林

审判员　　刘　芳

二〇二〇年二月二十四日

法官助理张锦秀

书记员裴凤文