日照市玉林建筑工程有限公司与日照国绿茶园有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山东省日照市东港区人民法院

民 事 判 决 书

（2013）东民一初字第577号

原告：日照市玉林建筑工程有限公司，住所地日照市东港区青岛路东前滩西村村西。

法定代表人：殷玉林，董事长。

委托代理人：殷海涛，男。

委托代理人：张凯，男。

被告：日照国绿茶园有限公司，住所地日照市东港区南湖镇袁家庄南。

法定代表人：于德兰，董事长。

委托代理人：姚永亮，山东中展律师事务所律师。

委托代理人：巩雪。

原告日照市玉林建筑工程有限公司（以下至判决主文前简称”玉林公司”）诉被告日照国绿茶园有限公司（以下至判决主文前简称”国绿公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告玉林公司的委托代理人殷海涛、张凯，被告国绿公司的委托代理人姚永亮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告玉林公司诉称：2011年3月15日，原、被告签订工程承包合同，由原告承建被告茶园建设工程，约定了双方权利义务，原告依约及时完成了被告所要求的各项工程并及时向被告发出了工程决算书，要求被告结算工程款，但对原告据实作出的工程决算报告，经多次审计审查没有达成一致意见，被告拒绝支付工程款，原告在经得被告同意后和被告以及被告邀请的山东东慧工程造价咨询有限公司到山东信和工程造价咨询有限公司进行了工程造价审计，经审计后的工程总造价为2055344.99元，再加上被告应承担的社会保障费50303.81元，两项合计共计2105648.80元，扣除被告已经支付的工程款1400000元，被告还应支付原告工程款705648.80元，但被告仍以种种理由拒付，故原告起诉要求被告支付工程款705648.8元、违约金55000元及其他损失20000元，并由被告承担本案诉讼费用。本案审理过程中，原告申请追加诉讼请求数额121190元，后明确表示不再追加，原告还申请撤回了要求被告支付路面工程款84578.62元的诉讼请求，本院已口头裁定予以准许。

被告国绿公司辩称：1、原告关于支付工程款的诉讼请求缺乏基本证据支持，应予驳回；2、原告要求被告支付违约金无事实依据。应驳回原告的全部诉讼请求。

经审理查明：原告玉林公司与被告国绿公司于2011年3月15日经协商一致签订《建设工程施工合同》一份，约定由玉林公司（承包人）承建国绿公司（发包人）南湖镇生态茶园管理用房工程，工程地点为南湖镇袁家庄村，工程内容为管理用房、框架结构、496m2单层仿古。合同第三部分专用条款第5.2条约定监理工程师为张聿美，第5.3条约定发包人派驻工程师为于庆波，第7条约定项目经理为战国仁，第23.2条约定合同价款采用按实际发生结算，工程款支付方式及时间为主体完成拨至合同价款70%，竣工拨至总造价的95%，其余5%为保修金，自竣工一年内付清。合同签订后，原告玉林公司即开始施工，施工过程中形成工程签证（以下称为”一期签证”）一宗并由张聿美、于庆波、战国仁签字，工程内容包括管理用房土建装修工程、厕所土建装修工程、配电室土建装修工程、门卫土建装修工程、给水、电气、挡土墙、养鱼池、塘坝。2011年8月份，因原、被告双方对剩余工程施工未达成一致意见，原告撤出工地，后经原、被告经协商，原告又为被告施工了配套路面工程，并形成工程签证（以下称为”二期签证”）一宗，但该部分工程签证只有战国仁签名，无张聿美、于庆波签名。被告对上述一期、二期签证提出异议，其中对一期签证异议主要为大部分签证已丧失签证的功能，不能全面反映工程全貌及工程量，对二期签证异议为属无效签证。施工过程中，被告已支付原告1400000元。2011年8月29日，原告向被告送达了涉案工程签证单、工程结算书等资料，因双方对工程造价未达成一致意见，双方分别委托审计但均未达成一致意见。

本案审理过程中，原告申请对涉案工程造价进行鉴定，经本院委托，青岛诚祥建筑工程司法鉴定所出具青诚司鉴（2014）司鉴字第9号鉴定报告一份，因被告对涉案工程签证记载内容有异议，经被告要求，该所在上述鉴定报告中对被告持有异议的部分单独予以计算，结算结果为：涉案工程结算总造价为1973347.38元，其中无异议部分为1276625.92元，有异议部分为612142.84元，后期签证路面部分为84578.62元。根据上述鉴定报告，工程造价计费项目包括直接费、企业管理费、利润、人材机差价、规费、税金等。其中，一期签证工程造价中直接费项目（包括直接工程费、措施费）共计1402928.47元，其余项目共计485840.29元。原告为此支付鉴定费56000元。被告对上述鉴定报告提出报告所附鉴定人赵建民司法鉴定资格证号与报告末页载明不一致、报告无鉴定人生锡华签字、报告所附司法鉴定许可证有效日期至2012年8月21日等异议，并提出该鉴定报告应为无效。后青岛诚祥建筑工程司法鉴定所向本院补充提供了青岛市市南区司法局的证明一份、该所公函一份，并另行制作了鉴定报告，对被告以上异议进行了说明及补正。

同时查明：涉案工程被告未向规划部门申报并取得建设用地规划许可证及建设规划许可证。

以上事实，有当事人陈述、建设工程施工合同、施工图纸、工程签证、鉴定报告等证据在卷证实，足以认定。

本院认为：根据《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，建设工程施工需要取得规划部门的建设用地规划许可证及建设规划许可证，故被告在未经规划部门审批取得上述相关手续的情况下与原告签订的《建设工程施工合同》，违反了法律强制性规定，为无效合同。

对于合同无效原、被告应承担的责任，本院分析如下：根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：”合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，被告未取得建设规划许可而与原告签订合同，对合同无效结果的发生具有主要过错，原告在签订合同过程中未尽到合理注意义务，对合同无效结果的发生具有次要过错。原、被告签订合同后，原告已实际施工并完成了合同约定的部分工程，其付出的劳务及材料已经物化在涉案工程中，被告已不能返还原告，该部分费用为工程造价中直接费部分，应由被告折价补偿原告。对于工程造价中除直接费外的部分，在合同有效的情况下为原告施工应得对价，在合同无效的情况下，该对价应为原告因合同无效所受到的损失，应根据原、被告双方的过错程度分担责任，综合考虑原、被告双方过错程度，该损失由原、被告按30%：70%承担为宜。

对于被告因承担责任应支付原告款项的数额，本院分析认定如下：原告已撤回要求被告支付二期签证路面部分工程款的诉讼请求，本院已予以准许。被告虽对一期签证提出部分异议，但该部分签证由原、被告双方工作人员共同签字确认，而工程签证是双方对工程量确认并结算工程价款的基本证据，在双方签字确认后即对双方产生约束力，对被告关于一期签证不能反映工程量的辩解意见，本院不予采信。故根据青诚司鉴（2014）司鉴字第9号鉴定报告，涉案工程一期签证部分工程造价为1888768.76元，其中直接费为1402928.47元，应由被告补偿原告，其余项目共计485840.29元为原告损失，应由被告承担70%即340088.2元并向原告支付。以上被告应向原告共计支付1743016.67元，施工过程中被告已向原告支付1400000元，剩余343016.67元应由被告支付原告。对于原告主张的违约金，因双方合同无效，关于违约责任条款的约定亦无效，对原告该项诉讼请求，本院不予支持。对于原告主张的其他损失，原告未向法庭提供证据予以证实，对原告该项诉讼请求，本院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条之规定，判决如下：

一、被告日照国绿茶园有限公司于本判决生效后十日内支付原告日照市玉林建筑工程有限公司343016.67元。

二、驳回原告日照市玉林建筑工程有限公司要求被告日照国绿茶园有限公司支付违约金55000元的诉讼请求。

三、驳回原告日照市玉林建筑工程有限公司要求被告日照国绿茶园有限公司支付其他损失20000元诉讼请求。

四、驳回原告日照市玉林建筑工程有限公司本案其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10761元，由原告日照市玉林建筑工程有限公司承担5458元，由被告日照国绿茶园有限公司承担5303元；原告日照市玉林建筑工程有限公司因本案支付的鉴定费56000元，由原告日照市玉林建筑工程有限公司承担28000元，由被告日照国绿茶园有限公司承担28000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。

审　判　长　　张玉晓

人民陪审员　　郑祥安

人民陪审员　　刘　丽

二〇一四年八月二十日

书　记　员　　匡姗姗