重庆耀福节能环保科技有限公司、甘肃静宁建筑企业（集团）有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省**关市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）甘02民终546号 上诉人（原审原告）：重庆耀福节能环保科技有限公司，住所地重庆市北部新区栖霞路18号10幢1**14-18号，统一社会信用代码91500000673355148F。 法定代表人：夏娟，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**，重庆高山律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：甘肃静宁建筑企业（集团）有限责任公司，住所地甘肃省平凉市静宁县北环路162号，统一社会信用代码916208007102995370。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司法务部员工。 被上诉人（原审被告）：*****医疗卫生建设开发有限责任公司，住所地甘肃省**关市方特大道**关市第一人民医院项目部，统一社会信用代码91620200MA71KM2TXA。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：*****中药材科技开发有限责任公司，住所地甘肃省**关市嘉东工业园创业路，统一社会信用代码91620200MA73D7H6XC。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：**关市第一人民医院，住所地甘肃省**关市新华中路26号，统一社会信用代码12620200438240973G。 法定代表人：***，该院院长。 委托诉讼代理人：**，该公司法律顾问。 原审第三人：***，男，1970年12月14日出生，汉族，住新疆乌鲁木齐市经济技术开发区。 上诉人重庆耀福节能环保科技有限公司（以下简称耀福公司）因与被上诉人甘肃静宁建筑企业（集团）有限责任公司（以下简称静建公司）、*****医疗卫生建设开发有限责任公司（以下简称鑫基公司）、*****中药材科技开发有限责任公司（以下简称东翔公司）、**关市第一人民医院（以下简称市一院）、原审第三人***建设工程施工合同纠纷一案，**关市城区人民法院于2019年4月28日作出（2019）甘0271民初857号民事判决。耀福公司不服提出上诉，本院于2019年9月26日作出（2019）甘02民终262号民事裁定，撤销（2019）甘0271民初857号民事判决，发回重审。**关市城区人民法院立案后，依法另行组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理后，作出（2020）甘0271民初776号民事判决，耀福公司不服向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人耀福公司的委托诉讼代理人**，被上诉人静建公司的委托诉讼代理人***，被上诉人鑫基公司和东翔公司的共同委托诉讼代理人***，被告市一院的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼，第三人***经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 耀福公司的上诉请求：1、撤销原审判决第一项，依法改判被上诉人甘肃静宁建筑企业（集团）有限责任公司支付工程款3825205元、退还保证金50万元，支付违约金114万元并按照同期贷款逾期利率计算利息直至付清为止；2、撤销原审判决第二项，依法改判被上诉人*****医疗卫生建设开发有限责任公司、*****中药材科技开发有限责任公司、**关市第一人民医院承担连带赔偿责任；3、本案诉讼费、保全费、担保费由四被告承担。事实与理由：综合本案证据，第三人***于2017年9月29日手持东翔公司、静建公司授权委托书，以两公司代理人身份，当着***、**的面，和原告签署了《建设工程施工合同》，并加盖了静建公司印章；***后续称其和东翔公司之间签署了《工程施工合同》，又和***签署了私人协议，其该说法与之前的行为相互矛盾，有悖诚信原则，明显属于恶意串通损害第三人利益，根据禁止反言原则，对其后续**不应当采信。东翔公司收取原告工程保证金，东翔公司、鑫基公司代理人***庭审前在市一院会议、人社局会议上均明确表示涉案工程由鑫基公司发包给静建公司，此后却又称工程由其发包给了***，该行为同样违背诚信原则，明显属于恶意串通损害第三人利益，根据禁止反言原则，对其后续**不应当采信。静建公司在《PPP**关市第一人民医院南市区迁建项目PPP项目投资合作协议》上使用与原告当庭举示的《建设工程合同》上面所加盖印章相一致的印章，法定代表人***在旁边加盖名章，在其他多个场合中也使用了同一印章，此后却称该印章属于***伪造，同样违反了禁止反言原则和诚信原则，其后续**不应当采信。现行法律法规均不允许发包方绕过总承包方将部分或者全部工程另行发包。东翔公司和鑫基公司均系独立的法人，综合原一、二审及本次重审情况，无任何证据证明鑫基公司委托东翔公司代为发包工程，且鑫基公司已经将案涉弱电工程发包给了有资质的静建公司，故不可能再发包给没有任何资质且本身系东翔公司和静建公司代理人的***。东翔公司和第三人***虽然**双方有资金往来，并提交了付款协议一份，但没有任何转款凭证予以佐证，故有关“静建公司无医院弱电项目施工资质，鑫基公司未将弱电工程发包给静建公司。东翔公司**基公司将弱电项目发包给***”的说法根本不成立，静建公司、东翔公司、鑫基公司为了逃避其付款责任，获取非法利益，故意虚构事实、隐瞒真相，妄图使法庭产生错误认识，将本应属于原告的工程款据为己有。《**关市第一人民医院南市区迁建项目PPP项目合同》第二十五页7.5工程招标与材料设备采购约定（1）本项目的工程建设采用施工总承包的形式进行。因甘肃静宁建筑企业（集团）有限责任公司（联合体）具有相应的施工总承包资质和能力，在投标文件中已附上有关资质、能力等的证明并通过评审，乙方根据适用法律的规定可将相应的施工任务通过直接发包形式委托给甘肃静宁建筑企业（集团）有限责任公司（联合体）。相关流程及手续按当地建设部门要求执行。鑫基公司与静建公司签订的《建设工程施工合同》（建委备案合同）明确约定静建公司为施工图纸内的二期土建工程（包括图纸范围内土建工程、屋面工程、装饰与装修工程、电气安装工程、给排水及采暖工程）、二期设备及安装工程中除气体工程以外的图纸设计范围内项目的施工总承包方。南市区迁建项目招标文件、中标公示、《建设工程施工许可证》及其申报材料、质监站备案材料、安监局备案材料、《建设工程竣工验收备案证》及其申报材料、建设工程现场公示牌均可证实静建公司为第一人民医院南市区迁建项目总承包方，案涉弱电项目包含在其承包范围内。《综合布线产品选型确认表》上明确载明“1-8项选用清华同方，10-11项选用万普，12选用火箭。以上所确定的产品价格由甘肃静建自行负责”，下方鑫基公司、东翔公司、静建公司、市一院人员均签字确认。施工现场文件当中的项目管理表格、工作联系单、工程材料构配件设备报审表、隐蔽验收记录表总计数百份文件均载明案涉弱电工程建设施工单位为静建公司并加盖静建公司项目专用章，监理公司、鑫基公司、市一院等各方员工分别代表单位在上面签名加盖公章予以确认。原一审、二审、本次再审庭审质证中静建公司代理人均对其项目印章及加盖印章的行为予以了确认。证人**、***证言均证明第三人***称南市区项目（包含弱电）为静建公司总承包，静建公司和东翔公司委托他代理招商。**在其电脑上起草了合同，第三人***加盖了静建公司印章。证人**、***证言及其当庭展示的电脑文件及微信聊天记录证明静建公司委派项目经理一直对弱电项目进行现场管理。应静建公司管理人员要求向其出具了出具了弱电项目2818000元材料费收据和收到90万元工程款的说明。通话录音证据（市一院会议，市人社局会议）当中鑫基公司代理人***、第三人***均称南市区项目由静建公司总承包，弱电项目由静建公司对外转包。静建公司本身具有机电工程施工总承包三级资质，案涉弱电工程的管线和设备安装完全涵盖在其总包资质包含范围之内，静建公司根本不需要另外的专项资质。 静建公司辩称，其公司未与上诉人订立分包合同关系，***无法代表静建公司与上诉人签订建设工程施工合同。首先，上诉人诉状有关“静建公司在《PPP**关市第一人民医院南市区迁建项目PPP项目投资合作协议》上使用与原告当庭举示的《建设工程合同》上面所加盖印章相一致的印章，法定代表人***在旁边加盖名章，在其他多个场合中也使用了同一印章…”**与事实不符，上诉人应对其**进行举证。其次，上诉人所提交的***出示的授权委托书（***2017〈09〉号文）及***作为代表签订的《建设工程合同》上所加盖的“甘肃静宁建筑企业（集团）有限责任公司”公章均系伪造，静建公司就伪造公章的情况于2019年3月6日已向公安机关报案，但之后公安机关以“无法证明确实有犯罪事实发生”为由作出了《不予立案通知书》。在该案第一次审理和公安局调查的过程中，***均明确**“使用印章来源并非静建公司”。***并非静建公司的员工，更未得到静建公司的任何授权，其行为属于无权代理。 鑫基公司、东翔公司、市一院辩称，不同意耀福公司的上诉，其上诉无事实依据，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 原审第三人***未到庭，亦未提交书面答辩意见。 耀福公司向一审法院起诉请求：1．判令静建公司支付工程款3825205元，退还保证金50万元，支付违约金114万元，共计5465205元，并自起诉之日起按照银行同期贷款利率支付逾期付款利息至付清为止；2．判令鑫基公司、东翔公司、市一院对第一项诉请承担连带赔偿责任；3．诉讼费、保全费由四被告承担。 一审法院认定的事实：2017年5月5日，市卫计委（甲方）与东翔公司和静建公司的联合体（乙方）及市一院（丙方）共同签署市一院南迁PPP项目投资合作协议书，约定：甲方通过公开招标方式，确定乙方为本项目的中标社会资本方，并指定丙方作为政府出资机构与乙方共同成立项目公司；项目公司由乙方、丙方共同出资成立，注册资本3000万元，丙方出资150万元，持股5％；乙方出资2850万元，持股95％；乙方和丙方应于协议签订30日内成立项目公司，并在项目公司成立后15日内将注册资本实缴到位；项目公司在建设期内完成市一院南迁项目的投融资及建设。8月31日，东翔公司、市一院共同出资成立鑫基公司，并在**关市市场监督管理局登记注册。9月5日，东翔公司向***出具授权委托书（**发科2017［09］号），授权***为该公司**关新市区人民医院项目代理人，全权负责有关该项目的合同对接、洽谈、签订、施工及结算等一切事务。9月12日，东翔公司解除对***的授权。9月29日，***以静建公司名义与***代表的耀福公司签订合同，市一院弱电工程由耀福公司施工，工程价款为6000余万元，耀福公司应向指定的账户（东翔公司账户）交纳履约保证金50万元。合同上加盖了两公司印章，但该合同为复印件。同日，***（甲方）和***（乙方）还签订补充协议一份，内容为：工程总价款以**关2013年定额预算为准；若乙方无能力施工，甲方有权终止合同，甲方另行安排施工；双方签订的合同不能让第三方知道。9月29日，耀福公司向东翔公司账户转款50万元。10月1日，东翔公司与***签订《工程施工合同》，约定市一院南迁项目弱电工程由***施工，暂定合同价款为3000万元。2017年10月，***收回并销毁了与***签订的施工合同，并重新与***签订了施工合同，工程价款为3200万元，但未加盖静建公司印章，落款日期仍为2017年9月29日。10月26日，市卫计委与鑫基公司签订市一院南迁PPP项目合同，约定：鑫基公司负责本项目的投资、建设以及运营维护服务，合作期满后将本项目的全部资产及经营权无偿移交给市卫计委或市卫计委指定的机构。11月16日，鑫基公司与静建公司签订建设工程施工合同，约定：工程名称为：**关市第一人民医院建设项目（二期）。工程内容：施工图纸内的二期土建工程（包括图纸范围内土建工程、屋面工程、装饰与装修工程、电气安装工程、给排水及采暖工程）、二期设备及安装工程中除气体工程以外的图纸设计范围内项目的施工总承包。计划开工日期：2017年10月3日，工期540天。签约合同价为12657.75万元（不含规费），最终以规定的审计为准作为结算价结算。价格形式为可调合同价。（因静建公司无医院弱电项目施工资质，鑫基公司未将弱电工程发包给静建公司）。***公司组织人员对涉案工程进行施工。因项目资金链断裂，工程停工，经协商后解除了PPP项目投资合作协议，由**关市审计局对PPP项目已完工工程进行了审计。经审计，弱电智能化工程造价为3825205.07元。2018年2月1日，***向原告支付工程款90万元。另，东翔公司已向***支付工程款300万元（***称只支付290余万元），双方还达成付款协议，约定东翔公司再支付***15万元工程款，并退还保证金50万元。诉讼中，鑫基公司认可东翔公司从事的上述行为均系代表鑫基公司所为。 另查明，2019年3月6日，***代表静建公司以侯国动、***涉嫌伪造公司印章犯罪向**关市公安局报案，**关市公安局受理了***的报案（受案登记文号为**（刑）受案字（2019）205号），并对案件进行了初查。4月4日，**关市公安局做出《不予立案通知书》（**（刑）不立字（2019）22号），以经审查无法证明确实有犯罪事实发生为由，决定不予立案。一审法院认为，原告提交的证据可以证明其系案涉工程的实际施工人。原告与***签订的合同虽只有***的签名，未加盖原告公司印章，但原告与***本人都认可***代表原告，保证金由耀福公司支付，该工程也由原告实际施工，故原告作为实际施工人有权主张工程款。关于案涉工程的发包人问题。案涉工程由东翔公司和静建公司组成的联合体中标。东翔公司、市一院共同出资成立鑫基公司。静建公司并非鑫基公司股东，鑫基公司将工程发包给静建公司。而在静建公司取得承包权之前，东翔公司即与***签订合同，将案涉工程转包给了***。***又与***代表的耀福公司签订了合同。***系自然人，不具有施工资质。根据法律规定，东翔公司与***签订的工程承包合同无效，***与原告签订的工程转包合同亦属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因各方终止了市一院南迁PPP项目合同，对完工的工程亦经审计部门审计，原告有权按审计的价款获得工程款。因与原告签订合同的相对方是***，原告应当向***主***。***系本院追加的第三人，原告主张***代表静建公司，未向其个人主***，属自行处分其民事权利。其如果要求***个人承担责任，可待本判决生效后再行主张。原告主张与其签订合同的是静建公司，因原告提交的***的授权委托书及与静建公司签订的合同均为复印件，静建公司、***均否认真实性。静建公司认为其公章系伪造亦向公安机关报案，公安机关以经审查无法证明确实有犯罪事实发生为由，决定不予立案。***以静建公司名义与原告签订的另一份合同，未加盖静建公司的印章，静建公司亦未追认，故原告提交的证据不能证明与其签订并履行合同的是静建公司，故原告主***公司支付工程款、违约金等诉请，无事实和法律依据，本院不予支持。案涉工程系东翔公司转包给***，***又转包给原告。原告将50万元保证金转入东翔公司账户。***与东翔公司签订的承诺书，亦记载东翔公司欠***工程款15万元、保证金50万元。据此，东翔公司应支付原告工程款15万元，并退还保证金50万元。案涉工程的发包人为鑫基公司，但东翔公司将工程转包给没有资质的***，虽然诉讼中鑫基公司认可东翔公司的代理行为，但合同系东翔公司与***签订，且东翔公司与鑫基公司法定代表人相同，保证金亦汇入东翔公司账户，故东翔公司不能免责。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。原告作为实际施工人，亦有权要求发包人鑫基公司在欠付工程款范围内承担责任。因市一院并非合同的相对方，也非合同的发包方，原告主张市一院支付工程款无事实和法律依据，本院不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释［2018］20号）第二十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条规定，判决：*****中药材科技开发有限责任公司支付重庆耀福节能环保科技有限公司工程款15万元、退还保证金50万元，于本判决生效后10日内履行完毕；*****医疗卫生建设开发有限责任公司对上述款项承担连带清偿责任。案件受理费50056元，由*****中药材科技开发有限责任公司、*****医疗卫生建设开发有限责任公司负担10300元，重庆耀福节能环保科技有限公司负担39756元。保全申请费5000元，由*****中药材科技开发有限责任公司、*****医疗卫生建设开发有限责任公司负担。 二审期间，当事人没有提交新证据。经本院询问，鑫基公司和东翔公司的共同委托诉讼代理人*****，东翔公司借用静建公司的资质承建案涉工程，工程投标及中标后的实际施工都是由东翔公司完成，中标后的工程分包也是由东翔公司负责实施，静建公司在案涉工程承建过程中仅是出借了建筑资质。对于案涉工程款的支付，*****，静建公司已向***支付案涉工程款300万元。经本院释明，东翔公司与静建公司未能提交向***付款的相关证据。二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为，一审认定上诉人系案涉工程的实际施工人，因各方当事人对该事实均未提出上诉，对该事实本院予以确认。关于涉案工程施工合同签订主体问题，东翔公司和静建公司组成的联合体投标了包括案涉工程在内的建设工程，中标后东翔公司、市一院共同出资成立鑫基公司，由鑫基公司将工程发包给静建公司，静建公司才是包含涉案工程在内市一院南迁PPP项目的总承包人。本案中东翔公司和静建公司均**案涉工程款系由静建公司对外支付，故案涉工程的分包只能由静建公司实施，东翔公司无权直接以自己名义对外分包案涉工程，现东翔公司仅以其与***签订的合同为据，主张其将案涉工程发包给了***，但经本院审查，***并未按合同约定向东翔公司支付保证金，反而是上诉人以自身名义直接交纳了该笔保证金，故结合***曾持有东翔公司出具的委托书，以及其以东翔公司名义对外活动的事实，对于东翔公司上述主张本院不予采信。静建公司主张***持有伪造的公章，以静建公司名义与上诉人签订的案涉工程合同无效，因***持有的公章是否系其伪造尚无定论，且上诉人已经依照所签合同进行了案涉工程的施工，故对于静建公司关于案涉合同无效的主张，本院不予采信。综上，涉案工程施工合同的发包人为静建公司，承包人为上诉人。现案涉工程已经审计完毕，本案各方当事人均认可审计结果，故案涉工程价款依照审计结果为3825205.07元。对于该工程价款东翔公司和静建公司虽主张已由静建公司向***支付完毕，但经本院释明后，东翔公司和静建公司均未能提交实际付款的证据，故关于案涉工程款已支付完毕的主张本院不予采信。在此情况下，静建公司应向案涉工程的实际施工人即本案上诉人支付相应工程款。因一审法院认定已支付90万元工程款，上诉人亦认可该事实，故静建公司应向上诉人支付案涉工程款为2925205.07元（3825205.07元-900000元）。由于庭审过程中东翔公司认可是其借用静建公司的资质承建案涉工程，工程投标及中标后的相关施工都是由东翔公司完成，中标后的工程分包也是由东翔公司负责实施，静建公司在案涉工程承建过程中仅是出借了建筑资质，故对于本案中欠付的工程款，东翔公司应承担连带付款责任。案涉工程的保证金50万元虽系东翔公司收取，但保证金功能是为了保证案涉工程顺利进行，***翔公司和静建公司组成的联合体投标了包括案涉工程在内的建设工程，故该保证金应由东翔公司和静建公司共同向上诉人进行返还。对于上诉人主张的支付违约金114万元，因双方对违约责任无具体约定，其该主张依据不足，本院对此不予支持。上诉人主张自起诉之日起，按照银行同期贷款利率支付逾期付款利息至款项付清为止，该主张符合法律规定，本院予以支持。 综上所述，上诉人的部分上诉理由成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 撤销甘肃省**关市城区人民法院（2020）甘0271民初776号民事判决； 甘肃静宁建筑企业（集团）有限责任公司于本判决生效后30日内支付重庆耀福节能环保科技有限公司工程款2925205.07元及并承担逾期付款利息（以2925205.07元为基数，从首次起诉2019年1月17日至2019年8月19日，按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算利息，自2019年8月20日至本判决确定的履行期限届满之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）； 甘肃静宁建筑企业（集团）有限责任公司于本判决生效后30日内退还重庆耀福节能环保科技有限公司保证金50万元； *****中药材科技开发有限责任公司对上述二、三项确定的应付款项承担连带清偿责任； 五、驳回重庆耀福节能环保科技有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费50056元，由甘肃静宁建筑企业（集团）有限责任公司、*****中药材科技开发有限责任公司共同负担34201元，重庆耀福节能环保科技有限公司负担15855元。保全申请费5000元，由*****中药材科技开发有限责任公司负担。二审案件受理费50056元，由甘肃静宁建筑企业（集团）有限责任公司、*****中药材科技开发有限责任公司共同负担34201元，重庆耀福节能环保科技有限公司负担15855元。 本判决为终审判决。 审判长　吴　　　　　杰 审判员　    *** 审判员　    *** 二〇二一年十二月二十日 书记员　    ***