广东城基生态科技股份有限公司、桂林广汇房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区桂林市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）桂03民终258号

上诉人（原审原告）：广东城基生态科技股份有限公司，住所地广东省深圳市龙华新区民治街道人民北路恒江大厦5楼501-502室。统一社会信用代码：91440300192452035T。

法定代表人：王戴勇，该公司总经理。

委托诉讼代理人：邓燕虾，女，该公司总经理助理。

委托诉讼代理人：刘昆锋，广东深湾律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：桂林广汇房地产开发有限责任公司，住所地广西壮族自治区桂林市秀峰区骝马山路1号1栋240-1室。统一社会信用代码：914503000654002242。

法定代表人：单文孝，该公司董事长。

委托诉讼代理人：甘永雄，男，该公司法务。

委托诉讼代理人：王丽娟，女，该公司法务。

上诉人广东城基生态科技股份有限公司（以下简称广东城基公司）因与上诉人桂林广汇房地产开发有限责任公司（以下简称桂林广汇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2021）桂0302民初946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人广东城基公司的委托诉讼代理人刘昆锋，上诉人桂林广汇公司的委托诉讼代理人甘永雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

广东城基公司上诉请求：1、撤销广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院作出的（2021）桂0302民初946号民事判决，改判支持上诉人诉讼请求；2、本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对认定解除案涉合同的时间及原因存在明显错误。在本案中，并不存在工期延后的情形，上诉人按照约定施工，从未存在工期延误，一审判决认定上诉人广东城基公司工期违约，实属认定事实错误，案涉合同的解除原因系被上诉人桂林广汇公司为了让关联公司入场施工，暴力强制清场，致使合同目的无法实现，上诉人广东城基公司在一审时已经提交了相关的证据，且一审开庭时被上诉人桂林广汇公司认可该事实，而一审判决认定事实错误明显。二、本案中，上诉人广东城基公司按照约定施工，系被上诉人桂林广汇公司股东之间发生利益冲突，为了使得关联公司入场施工，最终暴力将上诉人广东城基公司驱逐出施工场地，致使合同目的无法实现，上诉人广东城基公司诉求依法解除合同，依法有据。在本案中，被上诉人桂林广汇公司于2018年01月06日单方违约解除合同，并强行暴力将上诉人广东城基公司清场，致使上诉人广东城基公司多名员工受伤及财产受损。一审判决认定事实错误，扩大上诉人广东城基公司责任，实属认定事实错误。被上诉人桂林广汇公司将上诉人广东城基公司暴力清场后，被上诉人桂林广汇公司的关联公司接手了上诉人广东城基公司的剩余工程，由此可知，被上诉人桂林广汇公司暴力清场系有预谋的。三、在案涉工程中，被上诉人桂林广汇公司将上诉人广东城基公司清场后，双方针对实际完工工程量多次现场核对得出结算金额后，由被上诉人桂林广汇公司委托广西明兆工程咨询有限公司对上诉人广东城基公司已完工工程做出结算审核报告，审核确认被上诉人桂林广汇公司应付上诉人广东城基公司施工款项为5287505元，扣除被上诉人桂林广汇公司已付款项，被上诉人桂林广汇公司应向上诉人广东城基公司支付欠付工程款人民币3517505元。被上诉人桂林广汇公司末按照约定支付款项，应支付违约金。2020年5月27日，广西明兆工程咨询有限公司出具了《清华园三期园林景观工程结算审核报告》，确定被上诉人桂林广汇公司应支付上诉人广东城基公司工程款为5287505元。扣除被上诉人桂林广汇公司已支付的工程款项，被上诉人桂林广汇公司应向上诉人广东城基公司支付欠付工程款人民币3517505元及违约金（违约金以3517505元为基数，按照日万分之五的标准，自2018年01月06日起算）。四、在案涉工程中，被上诉人桂林广汇公司应返还上诉人广东城基公司履约保证金250000元。在案涉工程施工过程中，在合同约定的施工期间内，系被上诉人桂林广汇公司暴力清场，将上诉人广东城基公司驱逐出施工现场，并且在一审庭审中，被上诉人桂林广汇公司也认可该事实，一审判决仍然明显认定事实错误，错误判决被上诉人桂林广汇公司无需返还上诉人广东城基公司履约保证金，严重损害了上诉人广东城基公司的合法权益。五、被上诉人桂林广汇公司应支付因不履行合同给上诉人广东城基公司造成的预期商业利益损失1958499元。根据《中华人民共和国民法典》第五百八十四条之规定，被上诉人桂林广汇公司单方不履行合同义务，给上诉人广东城基公司造成损失，按照房地产园林景观工程的利润回报为百分之二十，合同总价15080000元，已施工5287505元，因被上诉人桂林广汇公司单方违约解除合同，致使上诉人广东城基公司未施工部分为9792495元，预期商业利益损失额为1958499元[（15080000元－5287505元）×20%］，因此，被上诉人桂林广汇公司单方违约，应当赔偿上诉人广东城基公司损失，此损失包括合同履行后上诉人广东城基公司可获得利益，即1958499元。六、一审法院对工程价款优先受偿权的理解错误，错误剥夺了上诉人广东城基公司对涉案工程的优先受偿权。一审法院以涉案工程为园林绿化工程，属于小区配套工程为由，认定上诉人广东城基公司请求对涉案工程折价或者拍卖价款不享有优先受偿权依据不足。首先，园林绿化工程同样属于建筑工程，从未有法律明文规定园林绿化工程不宜折价、拍卖。根据《中华人民共和国建筑法》第二条第二款之规定，建筑工程大致可分为主体建筑工程、附属设施建造工程、安装工程等。本案中，上诉人广东城基公司的施工范围包括园建绿化、给排水及电气。案涉合同约定的施工范围，从性质上划分，涉及附属设施建造工程（园林绿化工程）及设备安装工程（给排水工程、室外电气照明灯工程），这些工程虽不是房屋建筑主体工程建设，但是属于附属设施的建造及安装工程，亦属于建筑工程施工范围。根据一审中被上诉人桂林广汇公司提供的租赁合同等证据显示，涉案整体工程建成后由被上诉人桂林广汇公司保留所有权，仅对外出租使用，园林景观工程作为整体建筑的一部分仍然属于被上诉人桂林广汇公司单独所有，即使进行折价拍卖，也不存在对其他权利人的不利影响。因此，涉案工程在性质上并不属于“不宜折价、拍卖的”建筑工程。其次，法律明确规定与园林绿化工程类似的装饰装修工程承包人享有优先受偿权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十八条规定，装饰装修工程根据施工内容及性质同样属于附属设施的建造及安装工程。七、一审判决歪曲事实，严重损害了上诉人广东城基公司的合法权益，涉嫌在民事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判，上诉人广东城基公司认为一审判决符合《中华人民共和国刑法》第三百九十九条的特征，上诉人广东城基公司请求二审法院将一审判决移送相关的侦查机关查办。上诉人广东城基公司也将依法向纪检监察部门提出控告。综上，一审法院认定事实不清、法律适用错误，恳请二审人民法院撤销一审判决，依法改判。

桂林广汇公司辩称，双方的施工合同中，已经明确了工期节点，一审法院认定广东城基公司是与合同工期节点提前进场的进行了施工，如果如广东城基公司所述，提前进场施工的证据不足，那么，双方签订合同的时间是2017年11月16日，即便从该日进行施工。广东城基公司也是对其合同约定的施工节点完成义务是明知的。一审认定的施工日期还要往后。因此，即便不存在提前进场的情形，广东城基公司也应当按照合同约定的工期进行完成，因为其未能举证证明桂林广汇公司逾期提交相关证据，应承担举证不能的不利法律后果。

桂林广汇公司上诉请求：1、改判撤销原审判决第一项判项，改判上诉人桂林广汇公司无需再向被上诉人广东城基公司支付工程款；2、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人广东城基公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、一审阶段，法院通过法庭调查以及结合双方所提供的证据，已经充分认定了被上诉人广东城基公司存在合同的根本违约行为，并基于该根本违约行为，确认了上诉人桂林广汇公司享有并行使了合同约定的解除权。2、被上诉人广东城基公司在一审阶段充分展示了证据，证明了被上诉人广东城基公司在履约过程中存在诸如工期延期、工程质量不过关等多项违约行为，上诉人桂林广汇公司要求基于双方合同约定，被上诉人广东城基公司应向上诉人桂林广汇公司支付各项违约金及由于被上诉人广东城基公司违约所造成的各项直接经济损失。3、依据《中华人民共和国合同法》第九十九条的规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的。任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。而本案中，被上诉人广东城基公司因违约所应承担的违约责任以及因违约而造成的上诉人桂林广汇公司各项直接经济损失，均系被上诉人广东城基公司在主张工程款时的到期债务，上诉人桂林广汇公司有权依据上述法律规定予以抵销。而两者抵销后，上诉人桂林广汇公司已无拖欠被上诉人广东城基公司的应付工程款，相反，被上诉人广东城基公司尚有未清偿的违约金及其他直接经济损失未向上诉人桂林广汇公司支付。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。为维护自己的合法权益，特提起上诉，恳请上级人民法院查明事实真相。

广东城基公司辩称，以我方提交的上诉状为准。

广东城基公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令解除原告与被告签订的《清华园三期园林景观工程施工合同》；2、请求依法判令被告向原告支付欠付工程款3517505元及违约金（违约金以3517505元为基数，按照日万分之五的标准，自2018年1月6日起算，暂计至起诉之日为1895935.2元，实际计算至付清款项之日止）；3、请求判令被告返还原告履约保证金250000元；4、请求判令被告支付因不履行合同给原告造成的预期商业利益损失1958499元；5、请求依法判令原告对被告位于桂林市秀峰区××道××号××期工程（即涉案工程）折价或拍卖的价款在7621939.20元内享有建设工程价款优先受偿权；6、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2017年10月26日，原告广东城基生态科技股份有限公司就清华园三期园林景观工程，向被告桂林广汇房地产开发有限责任公司汇入投标保证金25万元，原告于2017年11月15日中标。2017年11月16日，原告（乙方）与被告（甲方）签订了《清华园三期园林景观工程施工合同》，合同约定（节选）：“3.1合同总工期：60个日历天。项目分阶段施工，具体开工日期以甲方下发书面开工令规定的开工日期为开始起算时间。……3.3节点工期：①、2017年11月20日前道路施工完成至砼路面，管线敷设施工完成；②、2017年12月08日前进行园建土建部分施工及苗木种植完成；③、2017年12月20日架空层装饰施工完成；④、2017年12月23日各项工作收尾：路面铺装、景观饰面、公共照明安装及调试、架空层家具布置、卫生清理等。……3.5如因工程质量及施工进度达不到项目要求，经甲方通知整改后仍达不到要求，甲方有权根据现场需要调整乙方承包本合同的施工范围，乙方应无条件配合并放弃提出任何索赔，相应的费用调整执行合同中约定的调价方法。4.1合同价：本工程以总价包干方式计价，含税总价为人民币：壹仟伍佰零捌万元（￥15080000.00元）……5.1.1本工程无预付款，施工过程中的进度款由乙方每月25号按进度向甲方请款，请款额度为已完成工程进度款的75%；……5.1.3工程结算总造价的5%留作质保金使用，自甲方签发本次招标工程最终竣工验收合格之日起满2年质量保修期后（绿化工程养护期为一年），在本工程质保期满并经乙方申请甲方验收合格后，乙方申请退还质保金的，须向甲方提交书面申请与采购产品在质保期内无质量问题的证明材料，经甲方物业、房产开发工程部等产品使用、管理部门审核无误的，在合理期限内甲方将工程保修金（扣除已发生的维修费用）免息返还给乙方。……第十条违约责任……10.2如因乙方原因造成工期延误，每延期一天，乙方向甲方支付工程总造价日0.5‰的违约金。如因此给甲方造成损失的，由乙方承担赔偿责任。……10.5出现下列情形之一时，甲方有权解除合同，乙方届时应向甲方支付合同总价款30%的违约金，并赔偿甲方因此所受损失（不限于造成其它施工单位工期延误的费用、后续单位进场施工增加的费用、甲方行使权利发生的费用），合同解除后甲方按乙方已完成并经甲方验收合格的工程量的70%与乙方结算：……10.5.2超过开工通知进场时间三天未进场的、或无合法理由停工或怠工超过2天的、或各关键节点延误10天以上的、或逾期竣工延误超过7天以上的。10.5.3不服从甲方和监理方合理管理，经通知后仍不改正的。10.5.4施工质量经验收不合格，不整改或经整改后仍未通过验收合格的……10.9甲方行使解除合同权利的，应向乙方发出书面通知，自通知到达乙方之日起合同解除，且乙方应在通知到达之日起贰日内，应无条件退出施工场地，并与甲方办理工程量确认、工程资料移交等交接手续。如乙方不予配合，则由此造成甲方的一切经济损失和双方不能进行结算的责任，由乙方自行承担，甲方并有权不再另行通知乙方而聘请第三方来继续完成本工程，在本工程竣工前，有权暂不与乙方进行工程结算。同时，不退出施工场地的，甲方按日以贰万元的标准收取乙方场地占用费，并有权迁离并处理乙方遗留在现场的任何物件。10.10合同的解除，不影响双方按本合同相关约定进行结算，且不影响乙方对已完成工程应承担的质量保修、资料移交义务……10.12若乙方全面实际履行义务，而甲方未按本合同约定向乙方支付工程款的，每逾期一天，应向乙方支付欠付工程款万分之五的违约金。10.13由于乙方违约，甲方解除合同的，乙方向甲方支付合同总价30%的违约金。……11.2本合同工程投标保证金为人民币贰拾伍万元整（￥250000.00），乙方领取中标通知书后，该投标保证金转为履约保证金，履约保证金为合同总价的10%，履约保证金数额高于投标保证金的，乙方应于领取中标通知书后7个工作日内向甲方缴齐履约保证金。履约保证金：乙方如违反以下任意一项条款将扣除履约保证金。（1）在接到甲方通知三日内必须进场；（2）必须按照合同约定的工期完工；（3）工程质量达到图纸、国家规范及甲方要求标准；乙方在合同履行期内应全面、正确履行合同，如乙方在履行合同期间有约定或法定违约行为的，甲方有权依据约定及法定情形从履约保证金中直接支付违约金，乙方在甲方支取违约金之日起三日内应向甲方补全合同约定应当交纳的履约保证金数额，并保证在合同履行期间的履约保证金不低于本工程总价的10%，本合同工程竣工验收合格且本合同正常履行完毕后乙方无需承担因合同责任产生的各种费用，乙方向甲方提交《本工程履约保证金退还申请》，每月的20日~25日期间为拨款审批时间，甲方在收到《本工程履约保证金退还申请》后的第一时间进行审批，审批后三天内以转账方式拨付至乙方合同账户……”。按该合同约定，原告于2017年10月26日支付的投标保证金25万元转为履约保证金。

2017年11月8日，原告即进场施工。2017年11月27日起，涉案工地现场出现交叉作业。2018年1月5日，原告收到事由为清华园三期北区园林景观工程施工组织问题的《监理师通知》和事由为清华园三期北区园林景观工程施工材料组织问题的《监理师通知》，桂林华泰工程监理有限公司清华园项目部就现场施工组织及巡查发现的问题要求原告进行整改，原告方对接人员陆鹏飞在两份通知上签名确认。

2018年1月6日，在被告要求下，原告于当日退出涉案工程施工场地。之后，被告将清华园三期园林施工项目未完成部分交予案外人桂林合力园林公司继续施工。

2018年1月12日，桂林华泰工程监理有限公司清华园项目部下发了事由为清华园三期北区园林景观工程进场苗木品质问题的《监理师通知》和事由为清华园三期北区园林景观工程59#楼园路施工质量问题的《监理师通知》，两份通知上载明2018年1月8日-1月9日进场苗木存在问题和清退要求，以及59#楼1单元园路铺装完成面存在问题和返工方、费用承担事宜，被告通过顺丰速递向原告邮寄了上述两份通知。2018年1月17日，被告向原告支付工程款512000元（伍拾壹万贰仟元整），2018年1月18日，被告向原告支付工程款1258000元（壹佰贰拾伍万捌仟元整）。

2018年1月30日，被告向原告发出关于《清华园三期园林景观工程施工合同》合同解除通知，载明：“由贵司负责施工的清华园三期园林景观工程施工合同于2017年11月8日开始施工，根据合同第三条3.3约定施工完成时间为：2017年12月23日完成各项工作收尾工作，但贵司直至2017年12月31日清华园三期50#～60#楼交房节点时仍然未完成施工，导致业主群起诉且拒绝收房。因贵司未按合同约定工期完成清华园三期北区园林工程，导致我司未能按照交房标准进行交付（现按每户万分之三支付逾期交付违约金），对我司品牌形象影响极大，且已造成巨额经济损失。根据合同第十条10.5.2条款我司有权解除合同，现根据合同第10.9条款行使解除合同权利并在此正式通知贵司，自接到通知之日起《清华园三期园林景观工程施工合同》正式解除，请贵司配合办理工程量确认、工程资料移交等交接手续”。

另查明，被告委托广西明兆工程咨询有限公司对原告已完成工程量进行结算审核，2020年5月27日，广西明兆工程咨询有限公司出具《清华园三期园林景观工程结算审核报告》，第六项评审结论载明“该项目结算报审额7173076.53元。经评审，审定结算总造价5287505.00元。与送审额相比，审减1885571.53元，审减率26.29%。”

一审法院认为，本案的争议焦点为：1、原、被告双方解除合同的原因；2、原告所主张的工程款及逾期付款违约金、退还履约保证金问题、逾期商业利益损失问题、优先受偿权问题。

一、原、被告双方解除合同的原因。

当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。原告于2017年11月8日入场施工，合同约定工期为2个月，无工期延误约定，且明确约定节点工期为2017年12月23日完成各项各项工作的收尾。根据监理方所提供的且由原告方签收的2018年1月5日、6日的两份监理师意见，原告未能在上述时间节点完成工期要求，由此可认定原告关键节点延误十天以上，故被告依据合同10.5.2条及10.9条的约定，在工期届满前解除双方之间的施工合同，符合合同约定。至于具体合同解除时间，应当以被告要求原告退场，且原告实际退出施工场地的2018年1月6日为准。至于原告提出因被告交叉作业、村民堵路等原因造成工期延误的辩解理由，但未能提供证据证明，且交叉作业对于原告施工的影响也无从核实，上述情形也并非合同约定的工期延误情形，故原告的上述意见，因无证据证实，不予支持。

二、原告所主张的工程款及逾期付款违约金、退还履约保证金、逾期商业利益损失问题、优先受偿权问题。

工程款问题。根据原、被告双方合同第10.10条的约定，合同解除，不影响双方按照合同相关约定进行结算，且不影响原告对已完成工程因承担的质量保修、资料移交义务。现被告在工期届满前解除了与原告之间的施工合同，被告仍应按照合同10.5条约定，以原告已实际完成的工作量结算并按照70%支付工程款。被告已经委托广西明兆工程咨询有限公司对原告已完成工程量进行结算审核，根据广西明兆工程咨询有限公司出具《清华园三期园林景观工程结算审核报告》，原告完成的工作量及工程款总计为5287505.00元，按照70%结算为3701253.5元，扣除被告已经支付给原告1770000元（512000+1258000），被告仍应支付原告工程款1931253.5元。至于被告所提出的原告应承担因案涉合同解除后另找他人抢工所支出的费用的问题，因被告未在本案中提出反诉主张，故对于被告的此主张该院在本案中不予处理，被告可另案主张权利。

逾期付款违约金问题。根据案涉合同第10.5条约定，案涉合同解除后，被告应按照原告已完成并经甲方验收合格的工程量的70%与原告结算，根据被告委托广西明兆工程咨询有限公司出具《清华园三期园林景观工程结算审核报告》的时间为2020年5月20日，应视为原、被告双方结算完毕的时间点，被告应于2020年5月20日将剩余工程款1931253.5元支付给原告。现被告未能如期给付，其行为构成违约，原告主张支付逾期付款违约金的诉讼请求符合法律规定，予以支持。本案系原告在履行合同过程中存在违约，并导致被告依约解除合同。而案涉合同第10.12条计算逾期付款违约金的前提为乙方（即原告）全部实际履行义务，故原告按照此条款计算逾期付款违约金的理由不能成立。原、被告双方未就合同解除后逾期付款利息进行约定，应按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。综上，逾期付款利息具体计算方式为：以欠付工程款1931253.5元为基数，从2020年5月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止。

退还履约保证金问题。原告未能在合同约定的工期内完工，其行为已经构成违约，根据双方合同11.2条约定，被告可扣除履约保证金。故原告主张退还履约保证金的诉讼请求，与上述约定不符，不予支持。

逾期商业利益损失问题。因原告违约致使被告解除合同，故原告主张逾期商业利益损失，无事实及法律依据，不予支持。优先受偿权问题。原告施工项目为清华园三期园林景观工程，属于小区配套工程，故其主张就清华园三期工程进行拍卖并就拍卖款优先受偿的主张缺乏事实及法律依据，不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十六条、第九十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条的规定，判决：一、被告桂林广汇房地产开发有限责任公司给付原告广东城基生态科技股份有限公司工程款1931253.5元及逾期付款利息（逾期付款利息具体计算方式为：以欠付工程款1931253.5元为基数，从2020年5月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；二、驳回原告广东城基生态科技股份有限公司的其他诉讼请求。本案件受理费65154元（原告已预交），由被告桂林广汇房地产开发有限责任公司负担17100元，由原告广东城基生态科技股份有限公司负担48054元。

经本院二审审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。

综合诉辩双方的意见，归纳本案二审争议焦点为：1、广东城基公司在履行诉讼施工合同是否存在违约行为及其责任应如何认定的问题；2、桂林广汇公司应否返还广东城基公司的履约保证金及广东城基公司在本案中是否享有优先受偿权。3、桂林广汇公司主张广东城基公司违约造成的损失在本案中予以抵扣应否支持。

本院认为，涉讼双方在《清华园三期园林景观工程施工合同》（以下简称《施工合同》）中约定工期为60天，且在节点工期中约定2017年12月23日完成各项工作的收尾工作。根据本院查明事实，广东城基公司并未在上述约定时间节点完成约定工程量，一审法院据此认定广东城基公司存在延误工期的违约行为并无不当。桂林广汇公司据此依据合同约定解除涉讼《施工合同》有事实与法律依据。广东城基公司以桂林广汇公司为使其关联公司入场、暴力将广东城基公司逐出施工场地的抗辩理由，无证据支持，本院不予采信。

根据广西明兆工程咨询有限公司出具的审核报告，可以确认广东城基公司完成的工程量及工程款为5287505元，按照70%结算为3701253.5元，扣除桂林广汇公司已支付的1770000元，一审据此判令由桂林广汇公司支付广东城基公司工程款1931253.5元并无不当。此外，一审法院鉴于广东城基公司未全部实际履行约定义务，认为不能按约定计付逾期付款利息，而应按同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息，合情合理合法，本院予以维持。

对于桂林广汇公司应否退还履约保证金的问题。由于广东城基公司未能在约定时间内完成约定工程量，其行为已然构成违约，根据双方在《施工合同》11.2条之约定，桂林广汇公司扣除履约保证金符合合同约定，故一审据此驳回广东城基公司要求桂林广汇公司退还履约保证金的诉讼请求亦是正确的。

关于广东城基公司对涉讼工程是否享有优先受偿权的问题，根据本案施工合同的约定，一审确认涉讼工程属于小区配套工程，不属于建设工程，并据此驳回广东城基公司对涉讼工程主张优先受偿权的诉请并无不当。

对于桂林广汇公司要求将广东城基公司违约造成的损失在本案中予以抵扣的上诉理由，一审法院对此已进行充分的评判与阐述，本院认同一审评判理由，在此不再赘述。故本院对桂林广汇公司的上诉理由，亦不予支持。

综上所述，广东城基公司及桂林广汇公司的上诉请求均不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费87335元（其中广东城基公司预交65154元、桂林广汇公司预交22181元），由广东城基生态科技股份有限公司负担65154元，由桂林广汇房地产开发有限责任公司负担22181元。

本判决为终审判决。

审 判 长　王裕松

审 判 员　李文练

审 判 员　李　艳

二〇二二年四月十三日

法官助理　刘美君

书 记 员　陆艳梅