孔庆好、日照市市政建筑安装工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁11民终647号

上诉人（原审原告）：孔庆好，男，1957年3月6日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。

委托诉讼代理人：王永军，山东名律律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘志远，山东名律律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：日照市市政建筑安装工程有限公司，住所地日照市东港区昭阳路北首，统一社会信用代码9137110066015665XC。

法定代表人：刘昌元，总经理。

被上诉人（原审被告）：刘志军，男，1974年6月20日出生，汉族，居民，住日照市东港区。

被上诉人（原审被告）：孔宪藏，男，1963年9月22日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。

上诉人孔庆好因与被上诉人日照市市政建筑安装工程有限公司（以下简称市政建筑安装公司）、刘志军、孔宪藏提供劳务者受害责任纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2017）鲁1102民初397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月26日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

孔庆好上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条之规定，孔庆好所主张的误工费、护理费、残疾赔偿金等损失，应当按照一审法院法庭辩论终结的上一年度的相关标准计算数额，而一审法院依据事故发生时的相关标准计算上述项目的赔偿数额错误。故，孔庆好的误工费应为21543元（2016年度建筑行业标准52421元/年÷365天×150天）、残疾赔偿金为27908元（13954元/年×20年×10%），护理费1700元（100元/天×17天），精神损害抚慰金1000元。

市政建筑安装公司、刘志军、孔宪藏均未答辩。

孔庆好向一审法院起诉请求：判令市政建筑安装公司、刘志军、孔宪藏连带赔偿其经济损失52308.9元，并承担诉讼费用。

一审法院认定事实：2012年11月21日，孔庆好经本村孔庆建介绍到市政建筑安装公司承建的日照市凌云海糖厂工地从事抹灰工作。2012年11月27日15时许，孔庆好在用手推车推灰时，不慎被机械碰倒，从2楼掉下后摔到架子上受伤。后，孔庆好被送往日照市中医医院住院治疗，经确诊为L2椎体压缩性骨折、左侧尺骨骨折。2012年11月27日至2012年12月14日，孔庆好住院17天共计产生医疗费8976.13元，该费用已由孔宪藏垫付。

2013年10月29日，孔庆好向日照市人力资源和社会保障局申请工伤认定，日照市人力资源和社会保障局于2015年12月10日作出日人社工申不受决字[2015]3号不予受理决定书，认定孔庆好与市政建设安装公司不存在劳动关系，不符合工伤认定受理的条件，不予受理。2014年12月28日，孔庆好向日照市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求依法确认孔庆好与市政建设安装公司存在劳动关系。2015年2月9日，日照市劳动人事争议仲裁委员会作出日劳人仲案字[2015]第1号仲裁裁决书，裁决确认2012年11月27日孔庆好在日照市凌云海糖厂工地工作摔伤时与市政建设安装公司存在劳动关系。市政建设安装公司不服该裁决，于2015年3月11日向一审法院提出民事诉讼，请求确认双方不存在劳动关系。2015年4月28日，该院作出（2015）东民一初字第1179号民事判决书，判决确认孔庆好与市政建设安装公司存在事实劳动关系。市政建设安装公司不服该判决，向日照市中级人民法院提起上诉。2015年11月6日，日照市中级人民法院作出（2015）日民一终字第784号民事判决书，判决撤销一审法院（2015）东民一初字第1179号民事判决书，确认孔庆好与市政建设安装公司不存在事实劳动关系。

2016年12月1日，孔庆好向一审法院申请伤残鉴定，后于2017年1月5日向一审法院提起本案之诉。一审法院依法委托日照光明法医司法鉴定所对孔庆好的伤残等级及误工天数进行鉴定。2017年9月7日，日照光明法医司法鉴定所出具鉴定意见：孔庆好损失评定为十级伤残，误工期为150日。

另认定，涉案日照市凌云海糖业集团有限公司120万吨/年精炼糖生产加工项目工程系市政建筑安装公司承包后转包给刘志军施工的工程，刘志军又将一个厂房的内墙抹灰转包给孔宪藏，由孔宪藏进行工地管理并招募务工人员从事内墙抹灰，孔庆好的劳动报酬由刘志军从市政建筑安装公司支取工程款后，就内墙抹灰部分劳务费支付给孔宪藏，再由孔宪藏直接发放给孔庆好等务工人员，孔宪藏从中每平方赚取5-6毛钱差价。

一审法院认为，从庭审查明的事实看，孔宪藏自认从刘志军处分包了厂房的部分内墙抹灰劳务，并自认其在每平方赚取5-6毛钱后，将剩余劳务费均等支付给孔庆好等人，可见，孔宪藏为该部分内墙抹灰项目的分包人，其进行人员管理、支付劳务费，并从中赚取费用的行为，确立了其为该部分抹灰项目负责人（即雇主）的身份，故其与孔庆好之间形成雇佣关系。按照法律规定，孔宪藏作为雇主，应对雇员在提供劳务过程中所受伤害承担赔偿责任。孔庆好作为完全民事行为能力人，且系多年从事抹灰作业工种人员，其应有高于普通工种劳务人员的注意义务，其在从事劳务过程中应当充分认识到该作业存在一定危险性。孔庆好未充分注意自身安全，在工地缺乏必要安全防护措施或防护措施不佳的情况下进行施工，其对自身所遭受的人身损害有较大的过错，孔庆好应当承担相应的过错责任。孔宪藏未尽到管理、培训、提示义务，作为雇主应当承担主要责任。结合本案的实际情况，一审法院酌定孔庆好承担30%的责任，孔宪藏承担70%的责任。市政建筑安装公司将涉案工地分包给不具有相应资质的刘志军，刘志军又将部分劳务分包给不具有用工及施工资质的孔宪藏，对于孔庆好所遭受的损害，市政建筑安装公司、刘志军应当承担连带赔偿责任。

就孔庆好主张的各项经济赔偿数额，分析如下：一、孔庆好主张医疗费3000元，除第一次住院治疗花费8976.13元外，孔庆好未提交后续治疗产生的医疗费票据，对该3000元医疗费不予确认。二、孔庆好主张误工费21543元，因其系2012年11月份在劳务中受伤，且孔庆好系多年从事建筑行业，孔宪藏亦未否认该事实，故误工费应当按照2012年山东省建筑行业标准计算，结合鉴定报告中误工天数150天，确认误工费14482.6元（35241元/年÷365天×150天）。三、孔庆好主张护理费1700元，因其系2012年11月份在劳务中受伤，且未提供护理人员工资证明，计算标准过高，结合其家属作为护理人员的户口性质，按照山东省2012年农村居民人均纯收入标准及住院期间17天，确认护理费388.53元（8342元/年÷365天×17天）。四、孔庆好主张住院伙食补助费340元，不违反法律规定，予以确认。五、孔庆好主张交通费600元，虽未提供证据，但系合理费用支出，酌定340元（20元/×17天）。六、孔庆好主张伤残赔偿金27908元，因其系2012年11月份在劳务中受伤，结合鉴定报告十级伤残、孔庆好农村户口性质及山东省2012年农村居民人均纯收入标准，确认残疾赔偿金16684元（8342元/年×20年×*10%）。七、孔庆好主张鉴定费2030元，有鉴定票据，予以确认。八、孔庆好主张精神损害抚慰金1000元，因无法律依据，不予确认。综上，孔庆好因受伤产生医疗费8976.13元、误工费14482.6元、护理费388.53元、住院伙食补助费340元、交通费340元、残疾赔偿金16684元、鉴定费2030元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、孔宪藏于判决生效之日起十日内赔偿孔庆好19871.75元（计算方法：医疗费8976.13元、误工费14482.6元、护理费388.53元、住院伙食补助费340元、交通费340元、残疾赔偿金16684元，以上合计数额41211.26元的70%，即28847.88元，扣除孔宪藏已垫付医疗费8976.13元后为19871.75元）；二、刘志军、市政建筑安装公司对上述费用承担连带赔偿责任；三、驳回孔庆好本案的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1110元，孔庆好负担688元，由孔宪藏、刘志军、市政建筑安装公司负担422元；鉴定费2030元，孔庆好负担1259元，由孔宪藏、刘志军、市政建筑安装公司负担771元。

二审中，当事人均未提供新证据。本院对一审查明的事实和证据予以确认。

本院认为，市政建筑安装公司将涉案工程转包给刘志军，刘志军又将部分工程分包给孔宪藏，孔宪藏雇佣孔庆好进行施工，孔庆好在施工过程中摔伤的事实清楚，证据充分。孔庆好2012年受伤，其误工费和护理费均为已实际发生的损失，一审法院根据孔庆好受伤时从事建筑行业以及其家属为其护理的情况，分别按照2012年度山东省建筑行业标准、山东省农村居民人均纯收入标准计算其误工费和护理费正确。故孔庆好关于一审法院对其误工费、护理费适用标准错误的上诉理由不成立，本院不予采纳。因2017年9月孔庆好被鉴定为十级伤残，2017年10月一审法院法庭辩论终结，孔庆好的残疾赔偿金应当按照2016年度山东省农村居民人均纯收入标准计算，即孔庆好的残疾赔偿金应为27908元（13954元/年×20年×10%）。一审法院按照2012年度标准计算不当，应予纠正。孔庆好的该上诉理由成立，本院予以采纳。因孔庆好主张精神损害抚慰金1000元无法律依据，一审法院未予支持正确。

综上所述，孔庆好的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持日照市东港区人民法院（2017）鲁1102民初397号民事判决第二项、第三项；

二、变更日照市东港区人民法院（2017）鲁1102民初397号民事判决第一项为：孔宪藏于本判决生效之日起十日内赔偿孔庆好27728.55元（医疗费8976.13元、误工费14482.6元、护理费388.53元、住院伙食补助费340元、交通费340元、残疾赔偿金27908元，以上合计52435.26元的70%，即36704.68元，扣除孔宪藏已垫付医疗费8976.13元）。

一审案件受理费1110元，由孔庆好负担522元，孔宪藏、刘志军、日照市市政建筑安装工程有限公司负担588元；鉴定费2030元，由孔庆好负担954元，孔宪藏、刘志军、日照市市政建筑安装工程有限公司负担1076元。二审案件受理费297元，由孔庆好负担150元，孔宪藏、刘志军、日照市市政建筑安装工程有限公司负担144元。

本判决为终审判决。

审判长　　杨荣国

审判员　　苗自富

审判员　　刘　芳

二〇一八年五月十六日

书记员　　裴凤文