**驰骏建设工程有限公司、**和买卖合同纠纷二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘01民终588号

上诉人（原审被告）：**驰骏建设工程有限公司，住所地**经济技术开发区建银商务公馆第B、C幢25层8号。

法定代表人：王建新，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张庆文，湖北恒康律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**和。

被上诉人（原审原告）：周正良。

委托诉讼代理人:朱海涛，广东格方（长沙）律师事务所律师。

委托诉讼代理人:沈云芳，广东格方（长沙）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：郭朝彬。

上诉人**驰骏建设工程有限公司（以下简称“驰骏公司”）因与被上诉人**和、郭朝彬、周正良买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初17317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人驰骏公司的委托诉讼代理人张庆文，被上诉人周正良的委托诉讼代理人沈云芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

驰骏公司不服一审判决，上诉请求：1、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初17317号第二项判决，驳回被上诉人周正良对上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由三被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人周正良只是部分建筑材料的供应人，不是实际施工人，原审法院适用关于审理建设工程施工合同纠纷案件实际施工人的相关法律，从而判决上诉人承担连带清偿责任，显然是错误的，属于法定“适用法律错误”导致改判的情形。原审法院认为上诉人与郭朝彬系违法转包，但该转包并没有侵犯供应商周正良的合法权益，被上诉人周正良也不是实际施工人，原审适用的建筑法《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：“第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，该法条仅适用实际施工人与转包人、违法分包人之间存在纠纷的情形，其显然是将被上诉人周正良视为实际施工人，是对法律的误解和自由裁量权的无限扩大化。被上诉人周正良只是部分建筑材料的供货人，不是施工人，原审法院适用该法律规定如果裁判上诉人承担清偿责任显然错误，如果裁判上诉人承担连带清偿责任更是错上加错。二、被上诉人周正良与被上诉人郭朝彬是有完全民事行为能力的民事主体，他们之间的买卖合法有效关系，根据合同相对性，应由被上诉人郭朝彬对该债务独立承担支付的民事责任，与上诉人无关。被上诉人周正良将上诉人列为被告原本就没有事实和法律依据，其明知其合同相对人是被上诉人郭朝彬，而不是上诉人，其对上诉人显然是恶意诉讼。被上诉人周正良与被上诉人郭朝彬均是完全民事行为能力的自然人，他们之间是正常的建筑材料供货关系，之前所有款项均是由被上诉人郭朝彬支付，上诉人不是两者签订合同的合同主体，无付款义务。三、上诉人发包部分的案涉工程施工主体是有法人资质的**市欣红成建筑劳务有限公司，并非自然人郭朝彬。案涉工程的实际承包人并非自然人郭朝彬，而是**市欣红成建筑劳务有限公司(以下简称欣红成公司)，该公司经营范围有建筑劳务分包、建筑工程等设计施工等，欣红成公司是郭朝彬、陈某夫妻二人为全资股东的有限责任公司，该公司财产与股东郭朝彬个人财产混同，郭朝彬是欣红成公司的业务代表，代表公司签署合同、收款付款，对外习惯性认可郭朝彬身份，其行为均为欣红成公司的职务行为。所以上诉人的第一笔款项才会支付给欣红成公司，后续款项分别支付给欣红成公司的股东兼法定代表人陈某、欣红成公司的股东兼管理执行人被上诉人郭朝彬、欣红成公司员工（或隐名股东）被上诉人**和。四、本案诉讼费承担主体分摊错误。本案诉讼费8700元，是按照被上诉人周正良诉讼请求计算而来的，其诉讼请求本金240542.42元、违约金252791.17元合计493333.59元，如果是全额收费且全额支持8700元没有任何异议，但是原审法院仅支持了其240542.42元的本金和部分违约金（2019年4月16日起计算)的诉讼请求，驳回了其他诉讼请求，依法该被驳回部分请求（约240000元）的诉讼费（约4300元）应由被上诉人周正良本人承担，而不应由其他人承担。二审法院同样应该予以纠正。综上，我们认为原审法院适用法律错误，判决错误，请上级人民法院查清事实，适用正确的法律法规，驳回被上诉人周正良对上诉人的诉讼请求。

周正良辩称：一、原审法院判决**和与郭朝彬向周正良支付所欠货款及逾期支付违约金，系正确判决。1、周正良与郭朝彬签订《水泥买卖合同》，明确所有货物经**和签收的，视为供方履行了供货义务。后周正良是与**和就水泥、砂石的数据、货款予以结算、确认，且**和向周正良支付了16万元的货款。因此，**和是在案涉项目中可以决策的人，与郭朝彬是明显的合伙关系。2、**和未能提供任何证据证明其与郭朝彬存在劳动关系或劳务关系，非合伙关系。因此，**和与郭朝彬系合伙关系，原审法院判决其与郭朝彬向周正良支付货款及逾期支付违约金系正确判决。二、原审法院认定郭朝彬挂靠驰骏公司施工，驰骏公司应当就本案郭朝彬、**和向周正良所支付的款项承担连带清偿责任，系认定事实正确、适用法律正确、判决合法合理。首先，郭朝彬挂靠驰骏公司，承建案涉项目是事实。1、在原审过程中，驰骏公司所提交的《答辩状》及证据，都自认：驰骏公司从中建三局集团有限公司承接案涉世贸泊翠湾项目劳务工程后，实际发包给郭朝彬施工，双方之间未签订书面发包协议，由郭朝彬组织人员施工及自负盈亏，驰骏公司向郭朝彬收取管理费及税费。2、在原审过程中，**和也在答辩状中明确陈述：2015年初，郭朝彬挂靠**驰骏建设工程有限公司资质，承建长沙世贸泊翠湾项目。其次，驰骏公司应当就本案郭朝彬、**和向周正良所支付的款项承担连带清偿责任。1、根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“……禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承搅工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”的规定，驰骏公司将案涉工程转包给不具有建筑施工资质的自然人郭朝彬进行施工，违反了强制性规定，原审法院适用法律正确。2、驰骏公司作为收取郭朝彬管理费的被挂靠方，实质上担保着挂靠人郭朝彬从事施工或经营活动义务的履行，答辩人与郭朝彬在项目所在地签订的购销合同对驰骏公司亦具有法律约束力，驰骏公司应当履行向周正良支付所欠货款及逾期支付违约金的支付义务。综上所述，周正良认为：原审人民法院认定事实清楚，判决合法、合理，请求贵院依法驳回驰骏公司的上诉请求，维持原判。

**和、郭朝彬未到庭、未答辩。

周正良向一审法院起诉请求：1、判令驰骏公司、**和、郭朝彬立即向周正良支付剩余货款人民币24.054242万元及逾期付款违约金（从2017年1月24日起计算至实际清偿之日止预期每日按照应付货款总额的0.1%计算，暂计至2019年12月10日为人民币25.279117万元）；2、判令驰骏公司、**和、郭朝彬承担本案诉讼费用

一审法院认定事实：2015年10月27日，中建三局集团有限公司世茂XX栋及地下室工程项目部（发包方）与驰骏公司（承包方）签订《劳务分包合同》，其中约定：1、中建三局集团有限公司世茂XX栋及地下室工程项目部将位于湖南省长沙市区湘江西侧，安居路南侧，潇湘路西侧的长沙世茂XX地块二期工程的砌体工程、抹灰工程、拉墙筋（植筋）、二次结构植筋、外墙抹灰等分包给驰骏公司施工，工期为2015年11月10日至2016年12月30日；2、分包项目综合单价包括人工费、材料费、机械费等（其中材料费由发包方调拨），发包方供应的材料数量按供货验收单中的数量调拨给驰骏公司，水泥按340元/吨从结算款中扣除,材料供应数量以双方共同验收签字认可的供货验收单中的数量为准,每月结算一次,并在当月支付的进度工程款中扣除。2016年初，郭朝彬（买方）与周正良（卖方）签订《水泥买卖合同》，约定：周正良向驰骏公司世茂泊翠湾项目部供应中材水泥、南方水泥等，并对水泥单价、数量、价款、质量、计量标准等进行了约定，供方周正良必须如质如数送到合同约定的需方世茂XX项目部工地，交由需方世茂XX项目部指定的收货签收人**和签收，经**和签收的，视为供方履行了供货义务;供方垫给需方水泥50吨,黄砂5车,需方以后每十天结算一次款给供方,逾期付款的,每天承担逾期付款总额的0.1%违约金。2016年3月至2016年6月，周正良向世茂XX项目部供货，**和均在周正良提交的世茂XX供货水泥、砂石对账单上签名确认每月所供水泥、砂石的数量、单价、总价等数据。2017年1月23日，**和、周正良对水泥、砂石、付款进行结算后一致签名确认：水泥46.3652万元、沙43.189042万元、去年尾款2.5万元，合计92.054242万元-借支52万元=应付40.05424万元。2019年4月7日，北京中银（长沙）律师事务所接受周正良的委托以EMS向驰骏公司发出《关于要求立即支付货款的律师函》，函件内容为：周正良承接驰骏公司世茂XX项目部水泥和黄砂的采购业务项目部已将采购货物全部验收并使用，根据合同约定驰骏公司应当在2017年1月23日前付清所有款项92.054242万元，但驰骏公司至今仅支付52万元，要求驰骏公司在2019年4月15日之前支付周正良货款40.054242万元。同年4月10日，驰骏公司签收该函。后周正良要求驰骏公司、**和、郭朝彬支付货款40.054242万元未果，遂诉至一审法院。另查明,驰骏公司当庭确认：驰骏公司从中建三局集团有限公司承接案涉世茂XX项目劳务工程后，实际发包给郭朝彬施工，驰骏公司与郭朝彬之间未签订书面发包协议，由郭朝彬组织人员施工及自负盈亏，驰骏公司向郭朝彬收取管理费，驰骏公司已向郭朝彬及郭朝彬指定的收款人结清案涉工程全部工程款。2017年1月27日，**和通过其银行账户向周正良银行账户支付了货款15万元；2018年5月22日，郭朝彬通过其银行账户向周正良银行账户支付了货款1万元。

一审法院认为，第一，郭朝彬、**和应否向周正良支付剩余工程款24.054242万元及逾期付款的违约金。周正良提交的案涉《水泥买卖合同》证明周正良与郭朝彬就周正良向郭朝彬负责施工的世茂XX项目供应水泥、砂石达成合意，周正良提交的水泥和砂石对账单、结算单证明周正良已实际履行了供货义务及项目现场收货人**和予以接收货物并已确认价款的事实，周正良提交的银行账户交易明细证明郭朝彬、**和分别向周正良支付过货款的事实。**和辩称其向周正良签收货物、对账单、结算单均是受郭朝彬的委托，属职务行为，对此，**和未能提交相应证据予以证明，一审法院不予采纳。故周正良与郭朝彬、**和之间形成合法有效的买卖合同法律关系。**和与周正良于2017年1月23日结算一致确认应付周正良水泥、砂货款共计40.05424万元，周正良提交的银行账户交易明细证明此后郭朝彬、**和共计支付了周正良货款16万元，诉讼中郭朝彬、**和未能提交两人已经向周正良付清剩余货款24.054242万元的相应证据，郭朝彬、**和作为买方，至今欠付周正良该货款，已构成违约，应承担相应的违约民事责任。现周正良诉请郭朝彬、**和支付剩余货款24.054242万元，合法有据，一审法院予以支持。周正良主张郭朝彬、**和按照应付货款总额的0.1%支付逾期付款违约金，因该违约金计付标准明显过高，一审法院依法予以核减，酌定郭朝彬、**和以欠付货款24.054242万元为基数按照万分之二/日标准自2019年4月16日起至实际清偿欠款之日止向周正良支付逾期付款违约金,周正良诉请超出部分违约金,一审法院不予支持。第二，驰骏公司应否向周正良承担案涉欠款的民事责任？《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“……禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本单位的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”驰骏公司从中建三局集团有限公司承接案涉世茂泊翠湾项目劳务工程后，实际将该工程转包给不具备建筑施工资质的自然人郭朝彬施工，违反了上述建筑法的强制性规定，对于郭朝彬、**和欠付周正良的案涉货款债务，驰骏公司应当承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、限郭朝彬、**和于本判决生效之日起七日内向周正良支付欠付货款24.054242万元及逾期付款违约金（违约金以实际欠付款项为基数按万分之二/日标准自2019年4月16日起计算至实际清偿欠款之日止）；二、**驰骏建设工程有限公司就上述款项给付向周正良承担连带清偿责任；三、驳回周正良的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息本案受理费8700元，由郭朝彬、**和、**驰骏建设工程有限公司承担。

本院二审期间，驰骏公司提交**市欣红成建筑劳务有限公司（以下简称**XX公司）企业信息，拟证明并非郭朝彬和其妻子开的店子,后来变的夫妻店，我方与郭朝彬没签书面协议，我们实际是和**XX公司合作，该公司的法定代表人是陈某，实际控制郭朝彬的账户，郭朝彬只是该公司代表。

周正良质证意见：真实性及证明目的有异议。该证据无法证明**欣红成公司与郭朝彬之间有混同情况，结合其一审提交的答辩状及证据，都自认过驰骏公司案涉项目实际发包给郭朝彬，并向郭朝彬收取了管理费和税费。该证据无法证明其证明目的，郭朝彬挂靠在驰骏公司使用，驰骏公司应当承担连带责任。

本院结合庭审、举证、质证，对被上诉人提交的该份证据真实性、合法性及关联性予以认定，对其证明目的本院将结合全案事实综合认定。

本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，本案争议的焦点为：上诉人驰骏公司是否将案涉项目转包给郭朝彬，就本案是否应承担连带清偿责任。一审庭审中，驰骏公司到庭参加诉讼。驰骏公司确认案涉世茂XX项目发包给郭朝彬，构成法律上的自认，依法可以作为定案依据。驰骏公司向郭朝彬通过转账、现金及其他方式支付应付款项，并扣除税金和管理费，其本质是担保了郭朝彬从事施工或经营活动义务的履行。驰骏公司在二审中提交**欣红成公司企业信息，欲证明其发包施工主体系该公司而非自然人郭朝彬，结合驰骏公司一审中虽自认世茂XX项目发包给郭朝彬，但未提及发包的对象为**欣红成公司的情况，该证据不能达到证明目的，驰骏公司依此称其并非合同相对人，本院依法不予采信。周正良作为供货人，与郭朝彬在项目所在地签订的买卖合同对驰骏公司具有法律约束力。驰骏公司应当对郭朝彬所负的给付金钱义务承担连带清偿责任。

驰骏公司上诉称一审诉讼费用分担有误。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九第二款的规定，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本院一审中，周正良系部分胜诉，本院结合一审判决确定的金额，重新确定一审案件受理费8700元，由周正良负担3775元，郭朝彬、**和、驰骏公司共同负担4925元。综上所述，驰骏公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，本院对诉讼费负担予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费8700元，由周正良负担3775元，郭朝彬、**和、**驰骏建设工程有限公司共同负担4925元。二审案件受理费8700元，由**驰骏建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　盛知霜

审判员　　王晓虹

审判员　　曾　明

二〇二一年三月二十四日

法官助理陆曼曼

书记员郭晨

附相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原审判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。