某某、湖南天骐成建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省湘潭市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）湘03民终54号

上诉人（原审被告）：***，男，1973年4月27日出生，汉族，湖南省湘潭县人，住湖南省湘潭县。

委托诉讼代理人程建佳、颜武，湖南弘一律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：湖南天骐成建设工程有限公司，住所地湘潭县易俗河镇凤凰中路凯旋国际广场11楼110A。

法定代表人：郭晓聪，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨希、刘波，湖南潭州律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：段泽，男，1991年6月10日出生，汉族，湖南省湘乡市人，现住湘潭市岳塘区。

委托诉讼代理人：肖文君，湖南君子莲律师事务所律师。

上诉人***、湖南天骐成建设工程有限公司（以下简称“天骐成工程公司”）因与被上诉人段泽建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省湘潭县人民法院（2019）湘0321民初1203号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销原判第一项，改判驳回原告的诉讼请求；2、本案受理费、财产保全费全由被上诉人负担。事实及理由：一、一审认定事实错误。1、一审对案涉工程是否存在转包的认定相互矛盾，一审判决书第11页第三行首先认定“之后天骐成工程公司将该工程承包给本公司职工***”，但又在本院认为部分的12页倒数第五行作出“所以被告***主张与天骐成工程公司之间系承包关系，本院不予认定”的结论。2、合同是否有效，除了当事人双方的真实意思表示以外，还不应违反法律、法规的强制性规定。本案中，案涉工程的转包明显违反了我国建筑法的规定，应认定为无效。3、《中华人民共和国发票管理办法》第十九条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票”之规定，开具应税发票是提供劳务者段泽的法定义务，一审将段泽开票所支付的税费19223元纳入本案的处理金额错误。4、即使上诉人与被上诉人之间签订的《湘潭柏屹管桩基础工程合作协议》合法有效，下列款项也应从工程款中扣除：（1）上诉人为了本案工程的施工所支付的合理支出（包括居间费用、借款所产生的利息、招待费用等），如确实产生利润，也必须依法缴纳所得税后，被上诉人才有权主张按合同约定分配；（2）发包方的工程款尚有50余万元未支付完毕，而一审将上诉人向发包单位的个人借款冲抵应当支付给天骐成工程公司的工程款予以扣除，属于事实认定错误；（3）即使将上诉人向发包单位的个人借款冲抵应当支付给天骐成工程公司的工程款予以扣除，但尚有质保金至今未支付，一审要求上诉人垫付该款项作为利润分配给被上诉人错误。二、一审适用法律错误。1、天骐成工程公司将案涉工程整体转包给不具备资质的上诉人，而上诉人又与被上诉人就工程的施工分别于同一天签订了《静压管桩基础工程施工合同》及《湘潭柏屹管桩基础工程合作协议》。依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第一条的规定，应当认定上诉人与被上诉人之间签订的上述两份协议无效。2、被上诉人基于无效合同的约定，请求上诉人履行并分配利润的诉讼请求，明显违反法律的强制性规定，依法不应支持。

天骐成工程公司上诉请求：一、撤销原判第一项，依法改判上诉人不承担给付工程款责任，并改判上诉人不承担一审诉讼费用；二、上诉费由被上诉人负担。事实与理由：一、本案被上诉人段泽与原审被告***对项目利润的约定没有获得上诉人认可，对上诉人不产生拘束力。1、原审被告***是案涉工程项目中上诉人指派的驻工地代表，即项目负责人，负责履行上诉人与发包方之间的合同，组织工程施工。***在组织施工中寻找到上诉人作为劳务提供方，这是属于***的职责权限范围。上诉人对被上诉人作为工程的劳务提供方并无异议。2、原审被告***只是案涉工程项目中上诉人指派的驻工地代表，并不享有该项目权益的处分权，其与被上诉人段泽私下签订的《湘潭柏屹管桩基础工程合作协议》中承诺的40%项目股份，系***做出的无权处分行为，上诉人不知情也未追认，该协议依法对上诉人不具有法律拘束力。3、上诉人在以被上诉人段泽作为经办人的关系证明和委托付款说明书、被上诉人作为施工单位的结算表上盖章是因接受原审被告***履行职务找来的劳务提供方，但不能视为对***与段泽之间合同行为的认可。***与段泽之间的利润分配协议，是以***个人名义而非公司的名义签订的，从其外观上也不足以判断为是履行职务的行为。二、一审法院适用法律错误，混淆了职务行为的效力归属与连带责任的适用范围。一审法院认定***的包括无权处分项目权益在内的行为均属职务行为，而由上诉人这一企业法人承担民事责任。但一审法院却引用民法通则第四十三条得出结论由上诉人与原审被告***共同承担付款责任。本案中***超越职权范围与段泽私下约定项目利润分配，既不属于职务行为，不能当然的将责任归属于上诉人，也不属于法律明确规定的连带责任种类，一审认定由上诉人与原审被告***共同承担支付工程款责任明显适用法律错误。

段泽针对二上诉人的上诉一并答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。二上诉人提出的上诉理由均不成立。***与段泽签订的合作协议，是对段泽付出劳务计酬方式的一种约定，***自称是承包了该项目，故***对工程款负责给付是没有问题的。天骐成公司在一审中提交证据，称***系该公司员工，天骐成公司也是与甲方柏屹园公司的合同主体，钱款也是由柏屹园与天骐成之间以公对公的形式支付的，故天骐成公司也应承担连带给付责任。

段泽一审诉讼请求：1、判令两被告向原告支付工程款308355.2元；2、本案诉讼费、保全费由被告承担。

一审法院认定，2018年1月29日被告天骐成工程公司与湖南柏屹创新园区发展有限公司签订了关于“湘潭柏屹自主创新园二期桩基工程”的《建设工程施工合同》，根据该合同天骐成工程公司承包了湖南柏屹创新园区发展有限公司的湘潭柏屹自主创新园二期桩基工程。之后天骐成工程公司将该工程承包给本公司职工***。被告***接到该工程后于2018年5月10日与原告段泽签订了《湘潭柏屹管桩基础工程合作协议》，约定***以40%项目股份聘请原告及原告团队进行项目技术管理及现场管理，直至本预应力管桩项目验收合格及扫尾工作完成为止等，被告***作为甲方，原告段泽作为乙方在合同上签字。同日，原告段泽、***双方签订《静压管桩基础工程施工合同》约定：承包方式为包工不包料、包安全、包质量、包放点放线做资料等。静压管桩基础工程施工，不含桩尖费、管桩材料费、现场道路及场地修缮费、水电费及各种税费。含设备进出场费、人工费、焊接费、安全管理费。付款方式为：原告段泽施工完毕，被告***支付原告施工费总价90%，否则原告有权设备不退场，桩基验收合格付至总价100%，如60天被告***未能组织检测及验收则视为本工程验收合格等，被告***作为甲方，原告段泽作为乙方在合同上签字。合同签订后，被告***与原告段泽同为该项目的实际施工人对该项目进行施工，被告***负责与甲方的沟通和结算，原告负责该项目的劳务施工、材料采购、材料制作等所有项目相关的具体工作。工程竣工后，经发包单位湖南柏屹创新园区发展有限公司审计，“湘潭柏屹自主创新园区二期管桩”审核造价为3042308元。工程完工后湖南柏屹创新园区发展有限公司除按合同扣除质保金60846元外，其余工程款已经支付给被告天骐成工程公司（其中50万元为***在施工期间向湖南柏屹创新园区发展有限公司借款，该公司在支付工程款中扣留）。本项目材料款共计开支1529850元；劳务开支660000元（该款项尚有30000元未支付给原告段泽）；管理费支出186684元；集装箱工人住宿电费支出10000元；业务支出8,000元，强电管桩用工计47500元，压路机费6,000元，税费19223元（原告垫付），共计支出2467257元。该项目共计结余为575051元（3042308元-2467257元），因被告按合同未支付工程款，原告诉至法院。

一审法院认为，1、关于被告天骐成工程公司将湘潭柏屹自主创新园二期桩基工程承包给被告***是否合法的问题。被告***称案涉工程本属于被告天骐成工程公司承包的工程，之后天骐成工程公司以内部承包的方式，将案涉工程整体转包给不具有资质的被告***违反法律相关规定。因天骐成工程公司提交了***系该公司职工的证据，证明该工程不是整体转包给***，而是天骐成工程公司委派***作为公司驻该项目工地代表，并未整体转包。且原告没有证据证明天骐成工程公司将案涉工程整体转包给***，所以被告***主张与天骐成工程公司之间系承包关系，该院不予认定。2、关于***将涉案工程与原告合作施工，双方签订的《湘潭柏屹管桩基础工程合作协议》、《静压管桩基础工程施工合同》是否合法问题。原、被告之间的合同是双方真实意思的表示，《静压管桩基础工程施工合同》，是原告提供劳务，被告支付报酬的劳务合同，《湘潭柏屹管桩基础工程合作协议》是原告与被告***为完成工程任务双方相互协作协议，均不是对工程的分包和转包合同，不违反相关的法律，合同合法有效。现该工程已经验收合格，建设方已经将该工程款支付完毕，***应按合同约定支付原告应得的工程款。因***是天骐成工程公司职工，系天骐成工程公司委派的涉案工程项目工地代表，且原告与***的合作关系天骐成工程公司一直知晓，没有提出异议，视为对原告与***合同行为的认可。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”所以应由天骐成工程公司与***共同承担支付原告工程款的责任。3、被告***主张的工程项目其他开支，因没有提交证据及合同没有约定，该院不予支持。两被告应支付给原告段泽的工程款为：该工程总价3042308元减工程总开支2467257元得出利润为575051元。按合同原告占利润40%计算得出原告应得230020元（575051×40%）。加被告未支付的劳务费3万元，加原告垫付的税费19223元，共计279243元。综上所述，根据的《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，判决：一、由被告***、湖南天骐成建设工程有限公司在本判决生效后五日内共同支付原告段泽工程款279243元；二、驳回原告段泽的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5,638元，财产保全费1,970元，合计7,608元，由原告段泽负担525元，被告***、湖南天骐成建设工程有限公司负担7,083元。

二审期间，***向本院提交了三组新的证据。证据一，湖南柏屹创新园区发展有限公司建设工程结算审计定案表、增值税专用发票，拟证明案涉桩基工程施工应付水电费25813元，因工程质量不合格被罚款4,400元，合计30213元。证据二，《施工现场签证单》，拟证明案涉工程因补打桩另支付给郑璐10000元，应由段泽给付。证据三，***向案外人苏焰出具的借条复印件二份，案外人苏焰的《中国农业银行股份有限公司个人明细对账单》及书面证明，拟证明***为案涉桩基工程向案外人借款64万元，***已支付利息11.2万元。以上费用共计152213元，均属于案涉工程施工过程中实际产生的费用，应在工程款中予以扣除。上诉人天骐成工程公司、被上诉人段泽对上述证据进行了质证。

本院认证认为，***在证据一的结算审计定案表上签字同意工程发包单位在质保金里扣除30213元，该质保金发包单位尚未给付，不应在已付工程款部分予以扣除，故本院对该份证据不予采信。证据二只能证实发包单位付给郑璐10000元，但不能证实发包单位在工程价核定后又对付款进行了扣减，故本院对该份证据不予采信。证据三只能证实***向案外人借款的事实，不能证实该借款用于了本案工程，故本院对该份证据亦不予采信。

经审理查明，原审认定的基本事实清楚，证据确实充分，本院依法予以确认。

本院认为，第一，段泽是本案工程的实际施工人，不论***是天骐成工程公司委派的项目管理人员，还是与天骐成工程公司之间存在承包关系，天骐成工程公司作为案涉工程的承包人，在没有提交证据证实已向***或段泽给付全部工程款的情况下，都应在欠付工程款的范围内承担责任。故天骐成工程公司关于其不应当承担对段泽的工程款给付责任的主张不能成立，本院不予采纳。

第二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。由此可见，不论***与段泽之间签订的《静压管桩基础工程施工合同》以及《湘潭柏屹管桩基础工程合作协议》是否有效，段泽均有权请求***参照上述合同约定支付工程款。故***关于施工合同无效，段泽依据双方的合作协议请求支付工程款违反了法律的强制性规定的主张不能成立，本院不予采纳。

第三，***提交的证据均不能证实一审判决认定***应支付给段泽的工程款中还存在应扣未扣款项，故其关于还应在段泽的工程款中扣减152213元的主张不能成立，本院不予采纳。在段泽与***没有对开票费用的承担主体予以约定的情况下，双方应对各自的工程款负有开具税票的义务，***对于段泽超出其应承担部分的开票费用负有返还义务。故***关于段泽应承担全部开票费用的主张不能成立，本院不予采纳。

第四，案涉工程的质保金，发包单位湖南柏屹创新园区发展有限公司依约扣留后尚未支付，段泽对工程款的请求只能在发包单位已付部分内予以支持，对发包单位未付部分的请求应不予支持。故***关于发包单位尚未返还质保金，其不应承担垫付责任的主张成立，本院予以采纳。段泽应得工程款金额为：（工程款审核造价3042308元-质保金60846元-项目总支出2467257元）×40﹪=205682元。加***未支付的劳务费3万元，段泽垫付的税费19223元，共计254905元。

综上所述，***的上诉请求部分成立，本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持湖南省湘潭县人民法院（2019）湘0321民初1203号民事判决第二项；

二、变更湖南省湘潭县人民法院（2019）湘0321民初1203号民事判决第一项为：由上诉人***、湖南天骐成建设工程有限公司在本判决生效后五日内共同支付被上诉人段泽工程款254905元。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5638元，财产保全费1970元，合计7608元，由被上诉人段泽负担525元，上诉人***、湖南天骐成建设工程有限公司负担7083元；二审案件受理费11276元，由上诉人***负担5,138元，上诉人湖南天骐成建设工程有限公司负担5,638元，被上诉人段泽负担500元。

本判决为终审判决。

审判长　　朱卫平

审判员　　向兴礼

审判员　　王　芳

二〇二〇年三月三十日

书记员　　胡佩佩

本案适用的法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。