黄河三角洲建设工程有限公司与滨州伟业交通公路工程有限公司、田云生民间借贷纠纷一审民事判决书

山东省无棣县人民法院

民事案件判决书

（2020）鲁1623民初687号

原告黄河三角洲建设工程有限公司（以下简称黄河三角洲公司）与被告滨州伟业交通公路工程有限公司（以下简称伟业工程公司）、田云生民间借贷纠纷一案，本院于2020年4月16日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告黄河三角洲公司的委托诉讼代理人杨美玲，被告伟业工程公司、田云生的委托诉讼代理人王建勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，原告黄河三角洲公司与被告伟业工程公司之间签订的联营体协议，系双方当事人真实的意思表示，内容也未违反法律及行政法规的强制性规定，应属有效合同。但该联营体协议仅对双方权利义务作出了初步的约定，主要目的是为解决原被告参与相关工程项目投标的事宜，对中标后双方的权利义务关系并没有做出明确的约定。联营体协议签订后，被告伟业工程公司以其自己的名义承揽了涉案道路施工合同，在该工程施工过程中原告出资1800万元，后原被告进一步签订了合作协议书，对双方的权利义务作出了进一步的明确和细化，因此原被告关于本案投资款事宜的解决应当以该合作协议为基础。该合作协议虽名义上为工程合作，但从协议内容来看，原告黄河三角洲公司对投资并不承担风险，无论工程项目是否产生盈利，除保证收回投资外还约定了相应的收取利润方式。判断双方签订的协议是否具有合作性质，应看该协议是否具有共同投资、共同经营、共担风险、共享利润的法律特征，本案中的合作模式明显不符合合作经营的特点，而原告保证收取投资本金并收取利润与借贷关系的法律特征相符，因此本案实际系民间借贷关系，本案的案由应当由立案时的合伙协议纠纷调整为民间借贷纠纷。 基于原告黄河三角洲公司与伟业工程公司之间的借贷关系，原告所主张的工程利润实际应为借款产生的利息。虽然原被告签订的协议中对利息计算及违约金问题作出了约定，但该条款属于附条件生效的约定，其适用的前提是上述利润分配条款被认定为无效，而该利润分配条款只是影响到本案的法律关系的认定，在不违反法律及行政法规的强制性规定的情形下该条款并非当然无效，因此关于利息及违约金条款的适用条件并未成就。而双方在2014年9月30日就涉案工程完成及利润分配作出的约定，该约定综合考虑了原告黄河三角洲公司的投资、预计收入情况并对利润分配作出了约定，是双方对原合作协议的补充，该协议中约定的利润应当作为原告应当收取的利息。该协议中对利润分配情况作出了调整，该调整是双方在对原被告的投资已经作出明确认定的情况下根据预计收入作出的新的合意，也即原告收取利息（利润）的比例调整为56.33%（7800000元÷13847900元），原告主张按该比例分配应予以支持。原告实际可收取的收益应当以约定的最终审计结果为准，根据审计该工程的实际利率为10832787.41元（54984887.41元-44152100元），根据该协议中的比例及审计结果，原告可收取的利息为6101700.75元（10832787.41元×56.33%），原告主张被告伟业工程公司支付610万元，该利息数额并不超出法律的强制性规定，应当予以支持。该610万元应属于原告黄河三角洲公司应当收取的利息，原告主张在该款基础上计算利息属于复利，在双方没有另行作出约定的情形下，本院不予支持。原告主张的律师费，其仅提交了委托代理合同，但并未提交付款明细，无法证实原告确已支出了相关的费用，故对此本院不予支持。 被告田云生属于被告伟业工程公司的股东，根据相关法律规定，公司股东在抽逃出资的范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。本案中伟业工程公司成立后，虽然由大额资金转出，但现并无证据证实上述资金系田云生抽逃；且在伟业工程公司进行股东变更及公司存续分立时进行公司审计时，公司股东资产并未出现抽逃情形，原告再未提供在上述审计后田云生是否存在抽逃出资的证据，因此原告黄河三角洲公司诉求被告田云生承担责任，证据不足，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条，《中华人民共和国公司法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：

本院经审理认定事实如下：被告滨州伟业交通公路工程有限公司系由无棣伟业交通公路工程有限公司变更而来。原被告经协商签订了《联营体协议书》，约定黄河三角洲公司（甲方）与伟业工程公司（乙方）组成联合体参与北海经济开发区公路工程的投标，项目中标后由乙方代表联营体与业主方签订施工合同。2013年10月，被告伟业工程公司与马山子人民政府、滨州北海经济开发区交通运输局签订了《滨州北海经济开发区西部通道蔡新路及其连接道路工程施工合同书》，约定由伟业工程公司负责对滨州北海经济开发区西部通道蔡新路及其连接道路工程路基、路面工程进行施工，工程造价约为5940万元，工程总造价以最终审计决算为准。2014年3月25日，原告黄河三角洲公司（乙方）与被告伟业工程公司（甲方）签订了《工程施工项目合作协议书》，载明因伟业工程公司在对上述道路工程施工过程中遇到了资金困难，经双方协商并经建设单位同意，达成合作协议，经双方测算该项目需投资4800万元，双方约定甲乙双方各需垫资2400万元，如需垫付的资金总额发生变化应另行协商；双方另对工程管理责任及分工、管理人员的选用及待遇、材料采购及其他事项作出了约定；该协议书第3.1.1条约定，无论本项目在工程造价决算后最终是盈利还是亏损，甲方除应返还上述乙方垫付的工程款项外，在任何情况下还应向乙方支付本项目收益的50%，在乙方垫付款项不低于2000万元的情况下该收益不低于600万元，上述收益的支付方式和支付时间由双方另行协商确定，但乙方收到上述全部收益的时间最晚不得超过本项目完成工程总造价决算后，且甲方收到业主按合同支付的工程款的十五个工作日。双方另约定，如因甲方违约导致双方发生诉讼，且3.1.1条被认定无效，则甲方除应返还乙方全部垫付资金外，还应当向乙方赔偿因该协议无效给乙方造成的损失，损失计算方法为：以乙方垫付资金为基数，根据甲方占用乙方垫付资金的期限，按照同期人民银行的人民币贷款基准利率上浮200%计算的贷款利息，并且还应向乙方支付乙方全部垫付资金的10%的违约金。 原告因上述工程于2013年11月12日支出200万元、2013年11月20日支出300万元、2013年12月19日支出500万元、2014年1月20日支出800万元，以上共计1800万元，系履行合作协议所进行的支出。2014年9月30日，原被告就上述合作项目完成及利润分配情况作出了约定，双方认可该项目预计结算收入为5800万元（最终以审计结果为准），项目成本为4415.21万元，利润为1384.79万元，对该利润分配如下：黄河三角洲公司780万元，其余由伟业工程公司享有，具体利润以最终结算审计值为准，待审计确认后另行分配。2016年1月6日，滨州北海经济开发区审计分局对涉案工程进行了审计，经审计该工程施工审定值为54984887.41元。2016年2月1日，该道路工程的建设单位马山子镇人民政府、滨州北海经济开发区交通运输局与被告伟业工程公司达成了补充协议，载明该工程截至2016年1月6日已拨付工程款12160000元，尚欠工程款42821887.41元；并约定滨州北海经济开发区于2016年2月28日之前一次性付款36398604.3元，余款不再支付。原告黄河三角洲公司投资的本金已经全部收回，现因利润分配问题向本院提出诉讼。 另，无棣伟业工程公司成立于2007年，无棣县交通局县乡公路管理处出资1085元，出资比例为35%，被告田云生出资2015万元，出资比例为65%，2007年2月经验资被告田云生完成了出资；2007年2月2日，伟业工程公司转出200万元，2月3日转出2900万元。被告田云生主张该款系转向了公司的另一账户，并提供了银行转账凭证的复印件，原告黄河三角洲公司对此不予认可。2012年8月其股东无棣县交通局县乡公路管理处名称变更为无棣县农村公路管理局。2012年12月，无棣县农村公路管理局将其持有的股份转让给田云生，转让价格为1356.9万元，转让价格一次性支付，并办理了相应的企业国有资产注销产权登记手续。2014年11月无棣伟业工程公司变更为滨州伟业工程公司；2014年，滨州正兴有限责任会计师事务所出具清算报告，载明无棣伟业工程公司实收股本3100万元；2015年2月27日，伟业工程公司完成股东变更和公司存续分立工商登记手续，股东田云生持股90%，孟国辉持股10%，公司以存续分立方式新设滨州恒基伟业交通有限公司，存续公司为伟业工程公司。2015年3月，大华会计师事务所对伟业工程公司3月24日的净资产情况进行审计，载明公司资产总计47690874.86元。 以上事实，由联营体协议书、施工合同书、合作协议书、补充协议、审计报告等书证及当事人陈述等证据证实，可以认定。

一、被告滨州伟业交通公路工程有限公司于本判决生效后十日内偿还原告黄河三角洲建设工程有限公司610万元； 二、驳回原告黄河三角洲建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费32374元，保全费5000元，合计37374元，由被告滨州伟业交通公路工程有限公司负担30140元，由原告黄河三角洲建设工程有限公司负担7234元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省滨州市中级人民法院。

审判员　　付金良

书记员　　张立杰