***、武汉习乔实业有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

湖北省荆门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鄂08民终1277号

上诉人（原审原告）：***，女，1964年4月24日出生，汉族，荆门市人，住荆门市东宝区。

委托诉讼代理人：杨洁，湖北法之星律师事务所。

上诉人（原审被告）：武汉习乔实业有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区徐东大街**********，统一社会信用代码91420106090836249P。

法定代表人：许斌，总经理。

委托诉讼代理人：李华，湖北新天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴鹏，湖北新天律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：刘正生，男，1962年8月24日出生，汉族，荆门市人，住荆门市掇刀区，

委托诉讼代理人：邓承斌，荆门市掇刀区掇刀石法律服务所法律工作者。

上诉人***、武汉习乔实业有限公司（以下简称武汉习乔公司）因与被上诉人刘正生提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省荆门市东宝区人民法院（2019）鄂0802民初1619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日受理后，依法组成合议庭于2019年12月4日公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人杨洁，上诉人武汉习乔公司的委托诉讼代理人李华、吴鹏，被上诉人刘正生及其委托诉讼代理人邓承斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：请求撤销荆门市东宝区人民法院（2019）鄂0802民初1619号民事判决，改判刘正生、武汉习乔公司赔偿其各项损失共计428582.12元，并承担本案诉讼费用。事实与理由：原审判决***承担主要责任错误。1、2018年7月25日，***受刘正生雇请到其承接的荆门市响岭新农村居民点提供劳务，双方约定100元/天。当天上午，因其所在工作区域无安全防护措施，不慎从高处滑落受伤。从事故发生的时间来看，***是在提供劳务的第一天上午受伤，很明显***对工作现场环境并不熟悉，原审法院已查明刘正生未在工作前对***进行相关安全知识培训和告知义务。刘正生的证词也能证明，刘正生是在***踩上木板的瞬间大喊那里不能走，已经无法阻止事故的发生。2、刘正生未在事故现场设置安全防护措施，原审法院已认定证人刘某的证言，否定了证人陈某、毛某、王某的证言及武汉习乔公司提供的事故现场图片，证人刘某的证言与刘正生的证明相互吻合，能够证明事故现场未设置任何安全防护措施，没有设置警示带，因此，刘正生作为雇主，未为其雇员提供安全的工作环境，未排除工作场所安全隐患，是导致事故发生的主要原因。3、工作的场所是在一个尚未完工的住宅小区，***主要工作内容是负责该小区的绿化工作，其工作内容是接受雇主的安排而从事的。小区内的道路并没有像马路一样明确区分行人通道和非行人通道，***行走的道路没有禁止通行的标志，且在通行前，也有同事从该条道路上通行过，并没有受到一起通行的刘正生禁止，因此，原审判决***承担事故主要责任显然是错误的。

刘正生答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一审计算***损失463269.82元正确。***受伤的主要原因是由于其盲目通行导致，应承担主要责任。请求二审法院依法驳回***的上诉请求。

武汉习乔公司答辩称，***应承担全部责任。1、从现场工作环境来看，空地旁边就是通道口，即使***第一天上班，只需看一眼就能熟悉工作环境。上班时间为早上8点，事故发生在上午10点，从事故发生时间来看，***有足够时间熟悉工作环境。同时，一审法院并未认定武汉习乔公司未对***进行安全培训和告知义务，只是认定陈某、毛某、王某陈述事故发生的经过相互矛盾，对其证言不予采信。2、***在一楼平地上踩草皮，该工作简单，易操作，没有潜在的危险，只需要将铺好的草皮踩紧即可，现场根本不需要设置任何安全保障措施。***认为，刘正生未提供安全工作环境，未排除工作场所安全隐患，是导致事故发生的主要原因说法不能成立。3、从***行走的路径来看，前方通道口一眼即可看到，根本不需要设置禁止通行的标志，正常人都能绕道而行。即使之前有同事从旁边经过，但也不能成为***通行的理由，作为完全民事行为能力人，其应该预见到从通道口角落经过的危险性，但其为了走捷径从通道口上跨越，应由其自行承担全部责任。

武汉习乔公司上诉请求：1、依法撤销原审判决要求武汉习乔公司承担连带赔偿责任的部分，改判武汉习乔公司不承担赔偿责任；2、本案的诉讼费用***、刘正生承担。事实与理由：原审法院判决武汉习乔公司承担赔偿责任没有事实和法律依据。1、原审法院认为武汉习乔公司将绿化工程分包给刘正生存在过错没有法律依据。既然涉及国家利益和公共利益的绿化招投标项目都不以资质作为限制条件，那本案作为居民点的一般绿化项目的施工及分包显然也不需要资质限制；同时，国家法律并未规定个人不得分包绿化项目，并且《园林绿化工程建设管理设定》仅要求绿化企业具备技术管理人员、技术工人等条件，对分包个人并未设定条件。原审法院认为武汉习乔公司将绿化工程分包给刘正生违法并存在过错显然没有法律依据。2、原审法院认为工作场所存在安全隐患没有事实依据。结合***工作的地点及内容来看，即在一楼平地上踩草皮，该工作简单、易操作，没有潜在的危险，只需要将铺好的草皮踩紧即可，现场根本不需要设置任何安全保障措施。3、原审法院认为***系在从事雇佣活动中受伤的说法不能成立。***系在前往工作场所途中受伤，并非在工作中所受伤。对此，原审判决根据本案事实已作出认定。对于***这样受伤的情形，即使按严格责任的劳动关系都不会被认定为工伤而要求用人单位承担责任，那本案作为雇佣关系就更不应承担责任。原审判决一方面认定***系在前往工作场所的过程中受伤，另一方面又认为其系在从事雇佣活动中受伤，不仅相互矛盾，而且认为***系在从事雇佣活动中受伤的说法没有事实依据。原审判决根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿责任案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，判决武汉习乔公司承担连带责任显然适用法律错误。4、武汉习乔公司认为，***系在地下通道所受的伤，武汉习乔公司既不是该通道的施工方，也不是该通道的所有人或管理人，是否设置警示标识均不是武汉习乔公司的义务，且该通道存在一定的安全隐患显而易见，即使武汉习乔公司提供的证人证言不被采信，也不能作为认定武汉习乔公司承担责任的依据。综上，原审判决武汉习乔公司将绿化工程分包给刘正生存在过错依据不足，***并非在工作中所受的伤，应由其自行承担赔偿责任。

***答辩称，一审法院判决武汉习乔公司承担连带责任正确，请求二审法院驳回该公司的上诉请求。

刘正生答辩称，一审法院判决武汉习乔公司承担连带责任正确。***受伤后已支付了65500元，已经尽了最大能力履行赔付义务，其再无能力支付其他赔付款，剩余赔付款由武汉习乔公司承担。

***向一审法院起诉请求：判令刘正生、武汉习乔公司共同赔偿其各项经济损失共计404186.68元，并承担本案的诉讼费。事实及理由：2018年7月25日，***受刘正生雇请到其承接的荆门市响岭新农村居民点（二期）提供劳务，双方约定100元/天。当天上午，因***所在工作区域无安全防护设施，其不慎从高处滑落受伤。后在荆门市第一人民医院住院治疗95天，支出医疗费76392.12元，刘正生垫付65500元。2019年3月8日，经荆门今宋法医司法鉴定所鉴定，伤残等级为七级，赔偿指数为45%。2018年6月2日武汉习乔公司将荆门市响岭新农村居民点（二期）景观园林绿化项目工程中的绿化工程发包给刘正生，武汉习乔公司应承担连带赔偿责任。

原审判决认定的事实：2018年7月25日，***受刘正生雇请到其承接的荆门市响岭新农村居民点（二期）提供劳务，双方约定100元/天。当天上午10点30分左右，***在前往工作场所的过程中，为了走捷径，不慎摔落至荆门市响岭新农村居民点（二期）的地下车库。***受伤后在荆门市第一人民医院住院治疗95天，支出医疗费76392.12元。2019年3月8日，经荆门今宋法医司法鉴定所鉴定，***伤残等级为七级，赔偿指数为45%，误工期为240日、护理期为120日、营养期为100日。事故发生后，刘正生向***垫付医疗费65500元。

荆门市响岭新农村居民点（二期）的排水及绿化工程由荆门市天城市政建设有限公司发包给武汉习乔公司后，武汉习乔公司将工程中的绿化工程分包给刘正生。

另查明，***的母亲田运英出生1931年5月12日，共生育子女4人。

2019年度湖北省城镇居民人均可支配收入34455元/年，农村居民人均生活消费性支出13946元/年，居民服务也修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资收入为38897元/年，荆门市国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准为50元/天。

经审核，***的经济损失为：医疗费76392.12元、后续治疗费21000元、残疾赔偿金317939.6元[（34455元/年×20年×45%）+扶养人生活费（13946元/年×5年×45%÷4）]、护理费12788.1元（38897元/年÷365天×120天）、误工费22400元（100元/天×224天）、住院伙食补助费4750元（50元/天×95天）、营养费5000元（50元/天×100天）、交通费1000元、精神损害抚慰金2000元，共计463269.82元。

原审法院认为，根据《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十一条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”本案中，***受刘正生雇佣，在刘正生授权及指示范围内从事劳务活动，刘正生支付相应的劳动报酬，双方之间形成劳务关系，***在此过程中受伤，刘正生作为雇主应当承担赔偿责任。

关于***及刘正生的过错程度及责任认定问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，***作为一名具有完全民事行为能力的成年人，对危险应该具有相应的辨别能力，应对自己的行为负责，其在有别的道路可以前往工作场所的情况下，选择了走捷径，且该捷径并非行人通道，其应知晓该行为可能导致危险结果的发生，但其盲目自信的通过行为是导致事故发生的主要原因，其应承担事故的主要责任，即对其自身的损失承担70%的责任。刘正生作为雇主，其应对雇员尽到安全提示义务，虽然发生事故的地下车库的施工方和所有者并非刘正生，但其应知晓工作场所存在安全隐患，且应对雇员履行告知义务，刘正生疏于履行管理义务是导致事故发生的次要原因，故刘正生应承担30%的赔偿责任，即138980.95元（463269.82元×30%）。刘正生已赔偿65500元应予扣减，刘正生还应赔偿***经济损失73480.95元（138980.95元-65500元）。

关于武汉习乔公司是否应承担赔偿责任的问题。根据《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，武汉习乔公司抗辩，1、按照住房城乡建设部印发《园林绿化工程建设管理规定》的通知，已经取消了园林绿化企业的资质，即刘正生没有相关资质，其公司也无需承担赔偿责任；2、其公司与刘正生签订了合同及协议，约定由刘正生承担一切安全事故责任。原审法院认为，根据《园林绿化工程建设管理规定》，该规定仅规定在招投标过程中，不得以绿化企业的资质作为限制条件，同时规定绿化企业应具备技术管理人员、技术工人等条件，而刘正生作为个人，其并非企业，其也不具备技术及安全生产条件，武汉习乔公司将绿化工程分包给刘正生存在过错，且刘正生、武汉习乔公司签订的合同及协议均为内部协议，不得对抗***，故武汉习乔公司主张其不应承担赔偿的抗辩意见，不予支持。武汉习乔公司应与刘正生对***的经济损失承担连带赔偿责任。

关于护理费问题。根据《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第二十一条规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。本案中，***主张按照150元/天的标准计算护理费，但其未提交相关证据予以佐证，对其该项主张，不予支持。一审法院酌定按照2019年度湖北省居民服务也修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资收入标准计算护理费。

关于误工费问题。根据《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，关于误工费计算期间，***于2018年7月25日受伤，2019年3月8日定残，其误工费计算期间应计算至定残前一日。***主张误工费计算期间为224天，对其主张超出的部分，不予支持。

关于精神损害抚慰金问题。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，精神损害抚慰金的赔偿数额根据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力及受诉法院所在地平均生活水平确定。本案中，***承担事故的主要责任，酌定精神损害抚慰金2000元。

综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、刘正生与武汉习乔实业有限公司于判决生效之日起十日内连带赔偿***经济损失73480.95元，武汉习乔实业有限公司承担连带赔偿责任；二驳回***的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应该按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7362元，减半收取3681元，由***负担3050元，刘正生、武汉习乔实业有限公司负担631元。

二审中，各方当事人均没有提交新证据。

二审中，***对一审认定其走捷径的事实有异议，认为自己是正常行走，不是为了走捷径。对一审认定的其他事实没有异议。

刘正生与武汉习乔公司对一审认定的事实没有异议。

对争议的事实，审核如下：

二审中，各方当事人均陈述，***更换施工位置，可以沿着通道口墙体走过去，也可以沿着通道口右侧的行人通道走过去，沿着通道口墙体比沿着右侧行人通道走过去要近。所以一审确认***走捷径的事实并无不当，二审予以确认。

各方当事人对一审无异议的事实，二审予以确认。同时，二审根据各方当事人陈述及证人刘某的证词，补充查明如下事实：

涉案通道口墙体宽约30-40公分。***在施工过程中，按刘正生的指示，更换施工位置。***更换施工位置时，可以沿通道口墙体走过去，也可以沿着通道口右侧行人通道绕行过去。证人刘某沿着通道口墙体走过去后，***也欲沿着墙体走过去，但其踩到通道口上的木板后掉落受伤。事故发生时，通道口周围没有警示绳标志。二审中，***对一审认定的损失数额463269.82元没有异议。

根据各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1、***是否应承担责任，如果承担责任，一审确定***承担70%的责任是否适当；2、武汉习乔公司是否应承担连带责任。

本院认为，关于***是否承担责任及责任大小的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，刘正生雇请***为其进行绿化施工作业，约定报酬为100元/天。而且，在作业过程中，***按照刘正生的指示，更换施工位置时掉落通道内受伤，***是在为刘正生提供劳务过程中受到损害，刘正生对此并无异议，因此，双方应按其过错承担责任。***更换施工位置，可以走通道口右侧行人通道，但其没有走此通道，而是选择危险性较大的捷径路线行走。其二、从***、武汉习乔公司一审提交的照片来看，通道口与周围环境存在明显差异，即使对施工现场环境不熟悉，也能足以引起一般人的注意。通道口墙体宽30-40公分，人可以在其上面行走。即使***选择危险性较高的捷径路线通行，只要尽到一般人的注意义务，是可以避免本案事故发生的。***作为有基本安全常识和自我保护意识的成年人，对自身安全应有合理的谨慎注意义务，由于没有尽到谨慎注意义务，才从通道口掉落受伤。***对其损害的发生存在过错，应当承担责任。刘正生虽然不是通道口的所有者或管理者，但其组织、召集人员在通道口周围进行绿化施工作业，应知作业场所存在安全隐患，刘正生作为雇主，疏于管理，没有采取必要安全防护措施，对事故的发生也存在过错。一审根据双方过错大小及原因力，确定***承担70%的责任，刘正生承担30%的责任，并无不当，故二审予以维持。

武汉习乔公司是否承担责任的问题。住房城乡建设部于2017年4月13日颁发《关于做好取消城市园林绿化企业资质核准行政许可事项相关工作的通知》[建办城（2017）27号]，第一条规定“各级住房城乡建设（园林绿化）主管部门不再受理城市园林绿化企业资质核准的相关申请”；第二条规定“各级住房城乡建设（园林绿化）主管部门不得以任何方式，强制要求将城市园林绿化企业资质或市政公用工程施工总承包等资质作为承包园林绿化工程施工业务的条件”。住房城乡建设部于2017年12月20日颁发《园林绿化工程建设管理规定》第三条规定，园林绿化工程的施工企业应当具备与从事建设活动相匹配的专业技术管理人员、技术工人、资金、设备等条件，并遵守工程建设相关法律法规；第四条规定，园林绿化工程施工实行项目负责人负责制，项目负责人应具备相应的现场管理工作经历和专业技术能力。根据上述规定，园林绿化工程招标不再设置资质要求，取消了市场准入的“门槛”，其目的是让更多具备相应能力的企业参与市场竞争。但园林绿化工程施工企业应当具备与施工活动相匹配的专业技术管理人员、技术工人、资金、设备等条件，而且，项目负责人应具备相应的现场管理工作经历和专业技术能力。本案中，刘正生不具备承包园林绿化工程安全生产条件，武汉习乔公司将涉案工程发包给刘正生时，未尽安全审查义务，存在过错，一审依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，判决武汉习乔公司承担连带责任并无不当，二审予以维持。

综上所述，***、武汉习乔公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，经合议庭评议，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8264元，由***负担6627元，武汉习乔实业有限公司负担1637元。

本判决为终审判决。

审判长　徐　英

审判员　罗　勇

审判员　许德明

二〇一九年十二月九日

书记员　蔡　敏