某某与北京东方绿奥建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

北京市昌平区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）京0114民初15404号

原告：***，男，1970年2月18日出生，汉族，住河北省三河市燕郊开发区。

委托诉讼代理人：吕恩相，北京元栋律师事务所律师。

被告：北京东方绿奥建设工程有限公司，住所地北京市平谷区镇罗营镇工业小区1区12号。

法定代表人：杨林，总经理。

委托诉讼代理人：杨大涛，男，1980年9月12日出生，汉族，该公司员工，住该公司宿舍。

委托诉讼代理人：高永富，山西蓝鲸律师事务所律师。

第三人：李家锋，男，1968年2月28日出生，汉族，住河南省光山县。

委托诉讼代理人：付明浩，北京天驰君泰律师事务所律师。

原告***与被告北京东方绿奥建设工程有限公司（以下简称：绿奥公司）、第三人李家锋建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，由审判员张焱独任审判，公开开庭进行了审理。***及其委托诉讼代理人吕恩相，绿奥公司之委托诉讼代理人杨大涛、高永富，李家锋及其委托诉讼代理人付明浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：一、判令被告支付原告承包的首钢一线材管理处项目拆除工程款5418649.2元；二、依法判令被告返还原告垫付的与首钢集团建设工程施工合同纠纷案诉讼费160626元、鉴定费130000元、律师费50000元。三、本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，***主张撤回第二项诉讼请求。事实和理由：2015年5月21日，被告与首钢集团有限公司签订《首钢北京地区停产设备设施拆除施工合同》，该拆除工程位于北京市昌平区沙河镇沙阳路24号首钢一线材管理处厂区，后又两次签订《补充协议一》《补充协议二》，增加施工范围。上述合同签订后，原、被告双方口头约定：被告将该合同项下的施工工程全部承包给原告，由原告组织人员和机械施工，自负盈亏，工程款扣除10%的税费和管理费后归原告所有。原告承包该项目后，即组织人员和各种机械设备进场施工，目前该工程己完工。首钢集团有限公司前期已经支付工程款3133700元，被告扣除约10%管理费和税费后，余款已全部支付给了原告。后被告与首钢集团有限公司因上述项目的工程款结算问题产生纠纷，经北京市昌平区人民法院（2018）京0114民初3958号民事判决书判决：首钢集团有限公司还需向被告支付工程款6020721.33元，北京市第一中级人民法院（2020）京01民终1766号民事判决书对上述一审判决予以维持。现该判决已生效，首钢集团有限公司也己付款，然被告却不遵守约定，拒不向实际施工人原告支付该拆除项目工程款。为维护自己的合法权益，原告现诉至贵院，望判如所请。

被告绿奥公司辩称，第一，原告起诉的诉求缺少法律依据。第二，原告的事实理由不能确定原、被告之间的法律关系。第三，原告在其他案件中给答辩人造成了几百万元的客观损失，其损失形成的原因，是原告冒用我方项目部负责人的身份所实施的相关法律行为。第四，原告所提交的证据不能反映双方存在承包法律关系的事实。

第三人李家锋述称，对***的诉讼请求我方没有异议。但原告和被告是一体的，原告受被告委托处理本案的工程事宜，并代表被告与我方签订协议及结算文件，被告也给过原告授权。根据授权内容及原告代表被告与首钢签订的协议，原告实际是被告的员工，并全权代表被告对首钢的拆迁事宜，所以原告和被告应该连带支付拖欠我方的工程款。

第三人李家锋向本院提出诉讼请求：1.判令北京东方绿奥建设工程有限公司、***连带支付李家锋工程款3849381.40元及逾期付款利息损失（自2020年3月26日至被告实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.诉讼费、保全费由被告承担。诉讼过程中，李家峰放弃第一项诉讼请求中关于利息损失的主张。事实与理由：2015年5月21日，绿奥公司与首钢总公司签订了《首钢北京地区停产设备设施拆除施工合同》，首钢总公司作为发包方将首钢一线材管理处定向安置房前期建（构）筑物拆除（第四标段）项目交与绿奥公司施工。***作为绿奥公司的委托代理人在该合同上签字。2015年6月5日，绿奥公司以“北京东方绿奥建筑物拆除有限公司首钢沙河一线材项目部”名义与李家锋签订《施工合同》，约定绿奥公司将“拆除首钢一线材管理处240000平方米区域范围内第一、二、三标段施工范围之外的其它区域内自然地坪以上部分（构）筑物拆除工作”交与李家锋施工，拆除方式为非保护性拆除；合同暂估价200万元，结算以实际发生工程量为准；支付方式为乙方（李家锋）做完合同范围内全部工程，等甲方（绿奥公司）与首钢办完竣工验收及结算手续后与乙方办理结算，甲方支付乙方总工程价款的95%，剩余5%款项等待首钢审计完后付于乙方，合同工期45天，具体开竣工时间以首钢总公司确认的日期为准。***作为绿奥公司项目负责人在合同上签字。2015年6月初，李家锋人员进场施工，2016年10月中旬施工完毕。2016年11月12日，双方对李家锋施工部分项量及机械租赁台班进行确认，签署了确认单。***作为项目负责人在确认单上签字。2018年8月13日，绿奥公司出具《授权委托书》，该委托书明确：***负责拆除项目工程施工、结算及付款等一切事宜，此工程中***所实施的业务行为属绿奥公司单位的法人行为，具有法律效力，绿奥公司予以认可。2018年8月15日，双方签署了《首钢北京园区拆除工程李家锋施工结算单》确认李家锋施工部分工程价款为3849381.40元。***作为甲方项目负责人在结算单上签字。此后，绿奥公司与首钢总公司因工程款结算发生诉讼，该诉讼直至2020年3月26日才完结，诉讼期间***一直作为绿奥公司的诉讼代理人。针对拖欠李家锋的工程款，绿奥公司一直以与首钢公司打官司工程价款没有明确为由，拒绝支付。***作为绿奥公司的项目经理（项目负责人）与李家锋签署合同、确认单、结算单的行为系职务行为，该行为产生的法律后果应由绿奥公司承担，本案李家锋施工部分工程款应当由绿奥公司支付。再有，***作为合同、确认单、结算单的签字人、经办人，应当与绿奥公司承担连带责任。另外，2016年5月25日，绿奥公司名称发生变更，由原“北京东方绿奥建筑物拆除有限公司”变更为现名称。综上，李家锋申请作为有独立请求权的第三人参加诉讼，请贵院查明事实，判如所请。

***辩称，我方和绿奥公司是内部承包关系，我承包了绿奥公司的项目，项目的部分工程是李家锋实施的，欠付工程款就是3849381.4元，但是首钢没有给绿奥公司结算，绿奥公司也没有给我方结算，所以我方和绿奥公司就没有给李家锋工程款。

绿奥公司辩称，李家锋和绿奥公司之间没有合同关系，因此李家锋不能向我方主张工程款。李家锋提交的证据均是我方与首钢公司诉讼案件中的证据，无法反映李家锋和绿奥公司之间存在法律关系的事实，所以李家锋的主张没有事实依据，请求驳回。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2015年5月21日，首钢集团有限公司（以下简称：首钢集团）（发包人、甲方，曾用名：首钢总公司）与绿奥公司（承包人、乙方，曾用名：北京东方绿奥建筑物拆除有限公司）签订《首钢北京地区停产设备设施拆除施工合同》，约定甲方将首钢一线材管理处定向安置房前期建（构）筑物拆除（第四标段）工程发包给乙方，工程承包范围为第四标段，拆除首钢一线材管理处240000平方米区域范围内第一、二、三标段施工范围之外的其他区域内自然地坪以上的所有建（构）筑物。

同年11月27日，首钢集团（发包方、甲方）与绿奥公司（承包方、乙方）签订《增项补充协议》，约定：1、增加施工范围（原第二标段）：2号配电室、修磨车间及库房、水处理配电室及旋流井四个建（构）筑物，增加项目明细详见附件；2、增加施工范围（原第三标段）：2号调压箱、线三高压间和水塔三个建（构）筑物，增加项目详见附件。

2016年7月19日，首钢集团（发包方、甲方）与绿奥公司（承包方、乙方）再次签订《增项补充协议》，约定：增加施工范围：拆除一线材加油站建、构筑物共计5项，拆除物建筑面积约427.08平方米，拆除一线加油站4项设备设施，增加项目明细详见下表。

在前述施工合同及两份补充协议中，乙方落款处均盖有绿奥公司合同专用章，乙方委托代理人处均有***签名。2018年，绿奥公司与首钢集团因前述工程发生争议，诉至本院，***系以绿奥公司员工身份作为绿奥公司的委托诉讼代理人参加诉讼。2019年11月29日，本院依法作出（2018）京0114民初3958号民事判决书，认为绿奥公司与首钢集团签订的前述施工合同及两份补充协议合法有效，“对于绿奥公司已经完工的部分，首钢集团应当支付相应的工程价款。首钢集团辩称应当在工程完成并办理竣工验收及结算手续后，首钢集团视资金状况，可以累计支付至工程结算额的95%，现因首钢集团已经以自己的行为明确表示不再继续履行合同，且绿奥公司已经向法院提起诉讼，寻求司法救济，故对首钢集团的该项抗辩意见，本院不予采信。首钢集团虽然不认可绿奥公司提交的《设备、设施拆除工程验收单》及《首钢北京园区拆除工程预算书》，虽无进行最后的预算复审，但上面均有首钢集团相关部门的盖章及负责人员签字，故应视为首钢集团对绿奥公司已经完成的工程项量已经认可。本院依法委托鉴定机构，对绿奥公司已经完成的工程项量进行鉴定，符合法律规定......经鉴定，绿奥公司已经施工价值9053826.33元，首钢集团已就涉案工程支付工程款3025463元，尚欠工程款6028363.33元。因新建围挡部分已经单独结算，本院对此不持异议。因绿奥公司认可应扣水电费7642元，故首钢集团还应向绿奥公司支付工程款6020721.33元......”最终本院依法判决：“一、首钢集团有限公司于本判决生效起七日内支付北京东方绿奥建设工程有限公司工程款共计6020721.33元；二、驳回北京东方绿奥建设工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回首钢集团有限公司的反诉诉讼请求。”后首钢集团不服，提出上诉，北京市第一中级人民法院于2020年3月26日作出（2020）京01民终1766号民事判决书，依法判决“驳回上诉，维持原判。”

另查一，关于***与绿奥公司之间的关系。

***主张绿奥公司将承包的首钢集团的工程项目内部转包给了***，***才是首钢一线材管理处项目拆除工程的实际施工人，所有以绿奥公司名义与首钢集团签订的协议原件均在***处，所有项目均是***组织实施，并向法庭提交了绿奥公司于2018年8月13日出具的《授权委托书》证明涉案工程是***内部承包，属于自负盈亏项目。《授权委托书》载明“本公司北京东方绿奥建设工程有限公司现委托***同志负责首钢一线材管理处定向安置房前期建（构）筑物拆除（第四标段）工程施工、结算及付款等一切事宜（注：此工程由***项目部承包，属于自负盈亏项目）。在此过程中被授权人所实施的业务行为均属本单位的法人行为，具有法律效力，授权人予以认可。”绿奥公司认可《授权委托书》的真实性，但不认可证明目的，主张***仅是绿奥公司的员工，出具委托书是指派员工***方便处理与首钢集团工程的争议，且（2018）京0114民初3958号案件中***也是作为绿奥公司的员工参加诉讼的，并向法庭提交了绿奥公司与***在2018年1月1日签订的《劳动合同书》，证明***与绿奥公司之间系劳动关系，不存在转包的法律关系。***认可《劳动合同书》的真实性，但不认可证明目的，称不是真实的员工，只是为了便于***解决与首钢集团之间的诉讼。绿奥公司未提交证据证明与***之间有实质上的劳动或隶属关系。

庭审中，***与绿奥公司均认可绿奥公司未向***发放过工资，也未缴纳过社保，***实施的工程由***自负盈亏、自担风险、自享利润，绿奥公司只收取总工程款的10%作为税费及管理费，不提供资金、技术或人员等必要支持。

关于（2018）京0114民初3958号案件中法院认定的绿奥公司已施工项目，绿奥公司称分别分包给了***和曹远林，曹远林实施的工程同***一样属于自负盈亏，但曹远林不是绿奥公司的员工。绿奥公司未提交充分的证据证明其将部分工程分包给曹远林。***表示曹远林是自己的妻弟，其实施的工程也是***干，***才是涉案工程的实际负责人。经本院依法询问，曹远林表示针对本案其意见同***所述意见一致，（2018）京0114民初3958号案件中确认的工程是***与绿奥公司达成的内部承包协议，但协议的相对人是***和绿奥公司，同意由***向绿奥公司主张相应工程款，其不会就前述工程向绿奥公司单独主张工程款，其与***之间的合伙协议争议另行解决。

关于工程款的给付情况。绿奥公司与***均认可双方就（2018）京0114民初3958号案件之前的工程款已无争议，且绿奥公司已收取对应10%的税费及管理费，亦认可本案争议的总工程款系（2018）京0114民初3958号案件生效判决确定的6020721.33元。***主张绿奥公司扣除10%税费及管理费后给付剩余工程款5418649.2元。绿奥公司表示如曹远林认可其施工部分是代表了***，其同意给付***剩余工程款5418649.2元，但***在另案的民间借贷纠纷中私刻公章，让绿奥公司做了担保人，绿奥公司款项亦被冻结。

另查二，关于李家峰与***、绿奥公司之间的关系。

李家峰主张自己与绿奥公司之间形成了建设工程施工合同关系，向本院提交了如下证据证明李家峰是实际施工人，并且***拿着全部与首钢集团的合同原件，故有理由相信***系绿奥公司的员工，绿奥公司授权***与自己签署相关文件：

1.2015年5月21日首钢集团与绿奥公司签订的《首钢北京地区停产设备设施拆除施工合同》。

2.2015年6月5日的《施工合同》。该合同载明：“甲方：北京东方绿奥建筑物拆除有限公司首钢沙河一线材项目部。乙方：李家锋。甲、乙双方经友好协商，就首钢一线材管理处定向安置房前期（构）筑物拆除项目第四标段工程施工人员，材料及机械设备租赁签订以下合同。一、1、拆除首钢一线材管理处240000平方米区域范围内地一、二、三段施工范围之外的其他区域内自然地坪以上的部分（构）筑物，拆除明细见附表，最终以甲方与首钢确认的项量为准。2、拆除方式、合同价款及承包范围......合同暂估价款2000000元......二、工程预付款无，在乙方做完合同范围内全部工程，等甲方与首钢办完竣工验收及结算手续后与乙方办理结算，甲方支付乙方总工程款的95%，剩余5%款项等待首钢审计完成后付于乙方……”合同尾部，***在甲方（项目负责人）处签字，李家锋在乙方签字处签字，未加盖任何公司的印章。

3.2016年11月12日《首钢一线材管理处定向安置房前期建（构）筑物拆除项目（第四标段）部分项量及机械租赁台班确认单》，甲方现场负责人有李大新签字，甲方项目负责人有***签字，乙方负责人有李家峰签字。

4.2018年8月15日的《首钢北京园区拆除工程李家峰施工结算单》，显示工程款合计3849381.4元，施工单位负责人有李家峰签字，甲方单位现场负责人有李大新签字，甲方项目负责人有***签字。

5.绿奥公司于2018年8月13日出具的《授权委托书》。

6.绿奥公司与***在2018年1月1日签订的《劳动合同书》。***对李家锋提交的上述证据均予认可，称李家锋进行了现场施工，李家峰与北京东方绿奥建筑物拆除有限公司首钢沙河一线材项目部形成法律关系，但项目部不是独立法人，所以自己是代表绿奥公司与李家峰形成建设工程施工合同关系，此外因涉案工程绿奥公司已经承包给自己，故没有必要加盖绿奥公司的印章。***表示如果绿奥公司支付了自己剩余工程款，其同意支付李家峰工程款3849381.4元。

绿奥公司对李家锋提交的证据不予认可，称没有绿奥公司的盖章，没有与李家峰之间形成任何合同关系，李家峰是否实际施工不清楚，自己只针对***和曹远林。

庭审中，李家锋认可自己无施工资质。李家峰与***均认可关于工程款的给付应由首钢集团先行支付绿奥公司，绿奥公司再行给付***，***再行支付李家峰。

另查三，***在诉前申请财产保全，本院依法作出（2021）京0114财保528号民事裁定书，裁定冻结绿奥公司名下银行存款5759275.2元或查封、扣押绿奥公司名下相应价值的其他财产，***交纳了保全费5000元。诉讼过程中，李家峰申请财产保全，本院依法作出（2021）京0114民初15404号民事裁定书，裁定冻结绿奥公司、***名下银行存款3849381.4元或者查封、扣押其名下同等价值的其他财产，李家峰交纳了保全费5000元。

以上事实，有《首钢北京地区停产设备设施拆除施工合同》《增项补充协议》《授权委托书》《劳动合同书》《施工合同》《首钢一线材管理处定向安置房前期建（构）筑物拆除项目（第四标段）部分项量及机械租赁台班确认单》《首钢北京园区拆除工程李家峰施工结算单》、（2018）京0114民初3958号民事判决书、（2020）京01民终1766号民事判决书及各方当事人陈述等证据在卷佐证。

本院认为，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。

综合各方的诉辩意见，本案的争议焦点有三个：一是***与绿奥公司之间的关系及双方之间的合同效力认定；二是李家峰与***、绿奥公司之间的关系及当事人之间的合同效力认定；三是李家峰主张的工程款是否需要绿奥公司与***承担连带责任。

首先，关于***与绿奥公司之间的关系及双方之间的合同效力认定一节。挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为；借用资质的个人与被挂靠单位是不存在劳动隶属关系的；被挂靠单位对工程施工不进行整体控制管理和承担责任。本院认为***与绿奥公司之间的关系实质上应为挂靠关系，理由如下：1.***个人不具有施工资质。2.***与绿奥公司之间不具有实质上的劳动或者隶属管理关系。虽然绿奥公司与***在2018年1月1日签订了《劳动合同书》，但该《劳动合同书》系在他案诉讼中出具，绿奥公司既没有向***发放过工资，也没有为***代扣代缴过费用，只是形式上证明***为其员工并委以施工负责人的职务。3.风险与责任由***自行负担。本案中，***以绿奥公司的名义对外开展活动，自负盈亏、自担风险、自享利润，绿奥公司不向***提供资金、技术或人员等必要支持。4.***需要向绿奥公司支付税费及管理费。本案中，原被告双方均认可***需要向绿奥公司支付总工程款的10%作为税费及管理费，且绿奥公司已经按照约定收取了部分费用。根据上述情况，***与绿奥公司之间实质为挂靠关系。因***与绿奥公司之间形成的事实上的挂靠关系违反了法律法规的强制性规定，故***与绿奥公司之间形成的合同关系应属无效。

本案中，因绿奥公司与首钢集团之间的纠纷已经经生效判决确认，且案外人曹远林亦认可涉案工程的合同相对方系***和绿奥公司，其与***之间的合伙协议争议另行解决，故绿奥公司应当按照约定在扣除相应的税费及管理费后，将剩余工程款5418649.2元支付给***。对于绿奥公司主张其将案涉工程分包给***、曹远林两个人，形成两个分包合同关系的辩解，证据不足，本院不予采信。

其次，关于李家峰与***、绿奥公司之间的关系及当事人之间的合同效力认定一节。

执行法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。表见代理的构成需满足四个条件：1.代理人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后实施的代理行为；2.须在代理行为外观上存在使相对人相信行为人具有代理权的理由，即存在有代理权授予的外观以及相对人对行为人有代理权形成了合理信赖；3.须相对人与无权代理人实施了民事法律行为；4.须是相对人善意且无过失。

本案中，***在与李家锋签订《施工合同》时无绿奥公司的任何授权材料，亦未向李家峰出示绿奥公司的授权委托书、劳动合同或公章，李家锋作为长期从事建设工程施工行业人员，应充分了解建设工程施工行业中存在的挂靠、违法分包等风险，但其并未要求***提供任何具有代理权的证明，在《施工合同》首部甲方名称仅记载北京东方绿奥建筑物拆除有限公司首钢沙河一线材项目部而不是绿奥公司，尾部仅有***个人签名而未有绿奥公司加盖公章等明显不合理的情况下即签署合同，可以看出李家峰并未尽到应有的审慎注意义务，故***的行为不足以使李家锋对其具有代理权形成合理信赖，且李家锋的行为不符合善意且无过失，故***的行为不构成表见代理，因此2015年6月5日形成的《施工合同》的相对方应为李家峰与***，该合同不对绿奥公司发生效力。因***将涉案工程违法分包给无施工资质的李家锋，违反了法律法规的强制性规定，故二者签署的《施工合同》应属无效。

三是李家峰主张的工程款是否需要绿奥公司与***承担连带责任一节。

建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，李家锋已经实际完成拆除工程，并向法庭提供了《首钢一线材管理处定向安置房前期建（构）筑物拆除项目（第四标段）部分项量及机械租赁台班确认单》《首钢北京园区拆除工程李家峰施工结算单》等证据证明其施工情况，故对于李家峰主张工程款的请求，于法有据，本院予以支持。***同意向李家峰支付工程款3849381.4元，本院对此不持异议。因李家峰与绿奥公司之间并无直接的合同关系，故对于李家峰要求绿奥公司支付工程款的请求无事实及法律依据，本院不予支持。对于绿奥公司称李家峰不是实际施工人的辩解，证据不足，本院不予采信。

对于绿奥公司要求对李家峰与***签署的《施工合同》的形成时间进行鉴定的申请，一方面经与相关部门核实客观上不具备启动鉴定的条件，另一方面本院认为无鉴定的必要，因此对于该申请本院不予准许。

综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、第一百七十二条、第一百七十八条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下：

一、确认***与北京东方绿奥建设工程有限公司之间的合同关系无效；

二、确认李家峰与***在2015年6月5日签订的《施工合同》无效；

三、北京东方绿奥建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付***首钢一线材管理处项目拆除工程款5418649.2元；

四、***于本判决生效之日起十日内给付李家锋工程款3849381.4元；

五、驳回李家锋的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费87326元，由***负担37595元，于本判决生效后七日内交纳；由北京东方绿奥建设工程有限公司负担49731元，于本判决生效后七日内交纳。

保全费10000元，由***负担5000元，于本判决生效后七日内交纳；由北京东方绿奥建设工程有限公司负担5000元，于本判决生效后七日内交纳。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。

审 判 员　张焱

二〇二二年三月七日

法官助理　王龙

书 记 员　田媛