连云港振教建设工程有限公司与江苏润旭动物药业有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 裁 定 书

(2020)苏07民终1422号

上诉人（原审原告）：连云港振教建设工程有限公司,住所地连云港市海州区苍梧路25号。

法定代表人:孔宪军,该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：江苏润旭动物药业有限公司,住所地连云港市海州区新浦经济技术开发区西区恒科路10号。

法定代表人:张万全,该公司执行董事。

被上诉人（原审被告）:张万全,男,1977年9月5日生,汉族,住连云港市海州区。

上诉人连云港振教建设工程有限公司（以下简称振教公司）因与被上诉人江苏润旭动物药业有限公司（以下简称润旭公司）、张万全建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初6456号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人向本院上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判支持振教公司的全部诉讼请求。事实与理由：一审法院部分事实认定错误。润旭公司作为诉争工程实际受益者及目前的实际使用者，应依法承担相应的债务。涉案的仓库和厂房由润旭公司实际使用，是涉案工程的实际受益者之一。润旭公司没有任何法律依据的收益和使用，需要依法承担相应的法定债务。二、有证据显示张万全是本案争议工程的业主，也是本案争议工程的实际发包方。涉案工程的土地使用权为张万全所有，已支付的工程款100万元也是张万全按照上诉人的指示支付到上诉人指定的收款账户。这笔款项支付原因张万全只是说受陈某初委托支付，但是没有提供任何证据证明其和陈某初之间存在委托关系。原审法院也没有依法予以查清核实这一点，所以张万全是本案涉案工程的实际发

包人，这一点从最后其及其控制的公司实际使用了涉案工程也可以看出。三、张万全还辩称涉案工程是以物抵债，那以物抵债手续是否合法需要核实。一审中，张万全称其使用涉案工程的原因是因为陈某初资不抵债，故将涉案工程转让给了张万全，如果是转让关系，需要有书面的转让合同，同时需要支付合理的转让价款，但是张万全具体如何受让并没有依法予以查清。综上，一审法院有部分基本事实没有依法予以查清，这必然导致原审的判决可能存有瑕疵，这也会必然侵害上诉人的合法权益。

振教公司向一审法院提出诉讼请求：1、润旭公司、张万全共同向振教公司支付工程款704217.3元及逾期利息(从2016年7月15日起至实际给付之日止,按银行同期贷款利息计算)；2、赔偿脚手架和模板等的损失共计773590元；2、本案诉讼费用由润旭公司承担。事实与理由：振教公司于2016年3月承建江苏润旭动物药业有限公司车间加仓库和办公综合楼，在工程接近尾声时，振教公司多次催促后，润旭公司仍不与振教公司签订工程施工合同，双方发生争议造成工程停工。之后润旭公司强行将振教公司退场，并私自拆除脚手架、模板等，造成部分材料丢失、损毁，致使振教公司产生巨大损失。此外，振教公司拒不支付剩余工程款，为维护振教公司合法权益，特诉至法院，请求依法裁判。

一审法院经审理查明：2016年初，案外人陈某初欲成立江苏润达农动物药业有限公司，其与振教公司的职工翟某达成口头建设工程施工合同，由振教公司为该公司的车间、仓库和办公综合楼土建工程（以下简称涉案工程）进行施工。之后，振教公司于2016年3月对涉案工程进行了实际施工，因双方产生纠纷，工程于2016年7月停工。张万全从自己的账户向翟某儿子翟万礼的账户支付了涉案工程工程款100万元，润旭公司张万全称该款项是其代陈某初支付的。

一审法院另查明，陈某初曾向一审法院起诉翟某，要求1、确认陈某初与翟某就涉案工程所达成的建设工程施工合同无效；2、要求将翟某的设备及物资撤离施工现场；3、润旭公司承担本案诉讼费。振教公司作为第三人参加诉讼，其认可翟某系其单位职工，认可翟某施工涉案工程系履行职务的行为。本案于2017年3月6日作出（2016）苏0706民初5502号民事判决书，该判决认为：“涉案工程的合同相对人为振教公司，翟某系履行职务行为；振教公司提出的涉案工程的合同相对人为翟某的观点证据不足，一审法院不予支持。鉴于翟某并非合同相对人，作为润旭公司主体不适格，振教公司要求确认振教公司与润旭公司翟某之间的建设工程施工合同无效并要求翟某将设备及物资撤离施工现场的诉讼请求，一审法院不予支持。”故驳回振教公司陈某初的诉讼请求。陈某初不服该判决，上诉至连云港市中级人民法院，在二审审理期间，陈某初撤回上诉并撤回起诉，中院作出(2017)苏07民终2226号裁定，准予其撤回上诉并撤回起诉。

2018年1月11日，振教公司向一审法院起诉润旭公司及陈某初，要求1、判令润旭公司支付振教公司工程款10万元（以鉴定为准）及逾期利息（按停工之日即从2016.7.14至给付之日止，银行同期贷款利息计算），并赔偿损失5万元（以鉴定为准，该损失包括工程的脚手架外架以及车间部分的内架加木方的损失）；2、本案诉讼费用由润旭公司承担。振教公司于2019年3月1日向一审法院提出撤诉申请，一审法院作出（2018）苏0706民初461号之一裁定书，准予振教公司撤诉。

一审法院再查明，江苏润达农动物药业有限公司一直未能成立，润旭公司成立于2016年12月21日，法定代表人为润旭公司张万全，现涉案工程由润旭公司实际使用。陈某初系润旭公司张万全的岳父，现已去世。

一审法院认为，1、在（2016）苏0706民初5502号案件中，振教公司认可陈某初作为发包人与翟某代表振教公司存在施工合同关系，且在（2018）苏0706民初461号案件中，振教公司基于与陈某初的施工合同关系向一审法院起诉要求陈某初支付欠付的工程款，故该施工合同所约束的对方为陈某初，陈某初作为发包人有义务向振教公司支付工程款，现陈某初已去世，振教公司应向陈某初的继承人主张欠付工程款，其继承人应当在遗产继承范围内承担清偿责任；2、根据本案查明的事实，润旭公司、张万全与陈某初不存在债务承继关系，即使涉案工程由润旭公司、张万全实际使用，但并不能以此确定实际使用人应承担支付工程款的义务；3、润旭公司张万全虽然代陈某初支付了部分涉案工程款，但其代付工程款的行为并不能表明其与振教公司之间存在施工合同关系，振教公司也不能以此主张润旭公司张万全承担欠付工程款的责任。综上，振教公司起诉两润旭公司属于主体错误，应裁定驳回起诉。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，作出如下裁定：驳回振教公司的起诉。

本院认为，建设工程发包人的确定，应综合考虑合同签订、履行等多方因素。本案中，振教公司主张润旭公司和张万全是发包人，理由是张万全是工程所在土地的使用权人、支付过100万元工程款、现实际占有涉案工程；张万全及润旭公司则认为工程的发包人是陈某初，仅是因为陈某初与张万全之间存在姻亲关系，所以存在代签土地出让合同、代付工程款等行为。对此，本院认为，因陈某初与张万全之间存在姻亲关系，张万全取得涉案土地使用权及支付相应工程款、润旭公司实际占有涉案工程可能存在多种情况，振教公司主张的发包人为张万全和润旭公司，以及张万全、润旭公司主张的陈某初个人均有可能；但在陈某初起诉翟某、振教公司建设工程施工合同纠纷一案中，翟某和振教公司并未抗辩陈某初原告主体不适格，且该案中翟某认可陈某初筹建的是江苏润达农动物药业公司，现无证据表明其就是现已经注册成立的润旭公司；另外，此前振教公司起诉润旭公司、陈某初一案中，振教公司在起诉状中也称系“振教公司于2016年3月承建陈某初筹建的江苏润达农动物药业公司（后注册为江苏润旭动物药业有限公司）”，该案撤回起诉后，振教公司重新起诉认为工程发包人为张万全和润旭公司，违反了“禁反言”原则，本院对该上诉理由不予采纳，一审法院驳回振教公司的起诉并无不当。

上诉人振教公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　　张　伟

审 判 员　　闫　杰

审 判 员　　程　艳

二〇二〇年六月三日

法官助理　　孙潘红

书 记 员　　严梓菡

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。