某某高与某某、连云港振教建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省连云港市海州区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏0706民初8095号

原告：**高，男，1971年11月18日生，汉族，住江苏省灌南县。

委托诉讼代理人：胡维芝，连云港市连云区朝阳法律服务所法律工作者。

被告：***，男，1970年2月3日生，汉族，住连云港市海州区。

委托诉讼代理人：骆洲、戴高明，江苏海郡律师事务所律师。

被告：连云港振教建设工程有限公司，住所地连云港市海州区苍梧路23号。

法定代表人：孔宪军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：程海兵、周涛，江苏顺维律师事务所律师。

被告：连云港华龙房地产开发有限公司，住所地连云港开发区朝阳镇朝阳路106号。

法定代表人：孙勇，该公司总经理。

委托诉讼代理人：骆洲、戴高明，江苏海郡律师事务所律师。

原告**高诉被告***、连云港振教建设工程有限公司（以下简称振教公司）、连云港华龙房地产开发有限公司（以下简称华龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告**高及其委托诉讼代理人胡维芝，被告***及其委托诉讼代理人戴高明，被告振教公司的委托诉讼代理人程海兵，被告华龙公司的委托诉讼代理人戴高明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**高向本院提出诉讼请求：1、三被告给付原告工程款300500元及利息（以300500元为基数，自2017年6月24日起计算至实际给付之日止，按照银行同期贷款利率计算）；2、诉讼费用由三被告承担。

事实和理由：2013年8月14日，原告与振教公司金海公寓项目部签订《施工合同》，原告承建金海公寓2#、3#楼及地下室，工程范围：钢筋工、模板工、瓦工，工程地点：海州新建路，承包方式：包清工。合同对双方权利、义务及工程款的支付与结算均有明确约定。原告按合同要求，履行了全部义务。被告***是振教公司金海公寓项目部负责人，该项目部挂靠在振教公司名下，该工程开发商为华龙公司。2017年6月23日，被告***工程场地负责人胡某2出具金海公寓2#楼人工费结算单给原告，原告实际施工价款为1305500元，已支付1005000元，余300500元未付。后原告多次向被告催要，但被告以种种理由未付。

被告***、华龙公司共同辩称：1、原告负责施工2#楼，因原告未提供竣工验收资料，导致大合同无法验收。2、原告与***订立合同，明确约定按照大合同付款比例和周期支付进度款，目前大合同尚未进行竣工结算，故原告要求支付工程款条件尚未成就。3、原告提供的2017年6月23日结算单，不是最终结算单，该结算单只是初步形成的，未经发包方、转包方最终核定。

被告振教公司辩称：1、我公司从未将涉案工程交由原告施工。我公司并未在2013年8月14日与原告签订过《施工合同》，涉案工程不存在挂靠情况，***并非我公司金海公寓项目部负责人，***也不是我公司员工。2、我公司实际只承建了1#楼工程，2#楼、3#楼及地下室并非由我公司建设。我公司没有也不可能将2#楼、3#楼及地下室交由原告施工。3、涉案2#楼、3#楼及地下室工程由其他公司施工，与我公司无关。2014年1月3日，我公司与华龙公司签订《解除合同协议书》，明确载明我公司完成1#楼的施工并交付使用，其余2#、3#、地下车库尚未开始施工，双方解除合同。请求驳回原告对我公司的诉求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了施工合同、金海公寓2#楼人工费结算单、协议书、建设单位联系单、照片、立即停止工程施工的函、解除合同协议书、接访签到单等证据，本院依法组织当事人进行质证。

本院经审理认定事实如下：

一、被告华龙公司与被告振教公司均认可：华龙公司作为发包方，将金海公寓1#、2#、3#楼及地下室工程发包给振教公司施工，振教公司实际施工完毕金海公寓1#楼工程。

2013年7月11日，被告华龙公司（甲方）与被告***（乙方）签订《协议书》一份，载明：“经上述有关部门批准，甲方获准在新建中路北侧建设金海公寓工程，并由市振教建安公司中标建设。经双方协调现就有关事项达成以下协议：1、甲、乙双方与市振教公司协商，乙方以振教公司一个项目部参与工程实施，同意由乙方组织人员对金海公寓2#、3#楼及地下车库进行施工，无条件服从市振教建安公司的给予技术支持及安全防范检查，并服从其质、安管理。2、工程款支付：乙方垫资开始施工，工程建设至2#、3#楼完成三层时，甲方支付合同价款的30%，主体完工时支付合同价款的60%，装修完成时支付合同价款的80%，分户验收后付至合同价款的85%，房屋竣工验收后一个月内付至合同价款的95%，余款5%作为工程质量维修金待结束后付清。3、甲、乙双方均确认，乙方所实施工程款由甲方直接支付给乙方，但必须在扣除进度款的税、费某支付的工程款，由振教建安公司出发票…5、保质金：合同签订后五日内，乙方向甲方缴纳工程保质金壹佰万元整。主体结束后，还清保证金。6、甲方应在收到乙方提交的竣工结算资料后30日内进行审查，并书面提出意见，若甲方逾期审查并未提审查意见，视为认可乙方的决算额。7、乙方在实际施工中，以市振教建安公司名义组织施工，并服从振教建安公司的质量监督、工程质量及安全检查、发生质量及安全事故均由乙方负责，费用自付。因报送资料的需要加盖公司印章的，市振教建安公司予以配合（甲方帮助协调），但不能依此否定乙方实际施工事实……”。协议落款处甲方由华龙公司加盖公司公章，乙方由***签字。华龙公司与***对该协议真实性均予以认可。

庭审中，***与华龙公司认可双方尚未进行结算。

二、2013年8月14日，振教公司金海公寓***项目部（发包方、甲方）与原告**高（承包方、乙方）签订《施工合同》一份，约定：乙方为甲方位于海州新建路的金海公寓2#、3#楼及地下室工程进行施工，工程范围包括钢筋工、模板工、瓦工，承包方式为包清工，承包价格按每平方建筑面积220元计算（注：不含税费，按设计图纸面积以实计算，基础不计价），承包总价暂定220万元；工程款支付约定：按照大合同的价款比例及价款周期支付进度款，具体比例为1、三层封顶付至30%、2、主体封顶付至80%、3、装修结束付至95%、4、余款验收后一个月付。合同还对其他事项进行了约定。在合同的落款发包方处由被告***签字，并加盖了“连云港市振教建筑安装工程公司金海公寓项目部”公章，承包方处由原告**高签字。原告与被告***均认可该合同落款处的签字系**高与***所签，但被告振教公司质证意见为：“三性均有异议，我公司并未就金海公寓项目对外发包，被告***并非我公司工地负责人，对于项目部章真实性不认可”。诉讼中，振教公司向本院出具《说明》一份，载明：“经核实，该章（项目部章）不是连云港市振教建筑安装工程有限公司或其项目部的章”。合同签订后，原告对金海公寓2#楼进行施工。

原告举证日期为2017年6月23日的《金海公寓2#楼人工费结算单》，该结算单落款处“制表人：胡某2承包人确认：**高”。该结算单载明：“班组名称：**高施工班组建筑面积6024平方米，承包价格230元/平方米合价1385520元扣除费用：屋面铺瓦5000元屋面抹灰等4800元合同价合计1375720元。扣除图纸内未完工程量：扣除未做工程量的人工费：砖基础抹灰3404平方米*10.17=34618元台阶（进户门）：500元/个*4个单元=2000元砼散水打夯（门前）：158平方米*7.7=1217元……北面墙保护层：2000元按以上费用合成：80183元-10000元（让利）=70183元承包费合计：1375720-70183=1305500元”。

庭审中，原告**高与被告***均认可：***已支付原告1005000元。原告认为金海公寓2#楼结算总价款为1305500元，扣除已付的1005000元，各被告还应支付原告300500元。被告***质证意见为：“真实性没有异议，但该结算单不是最终结算依据。胡某2虽然是我的工作人员，但只是承担制表人工作，该结算单审核人处没有我的签字，对该结算单的金额不予认可”。

庭审中，被告***申请证人胡某2出庭作证，证人胡某2出庭作证称：其是***手下施工员，具体负责金海公寓现场施工；“原告承包2#楼，2#楼结束后，我知道哪些干了哪些没干，我就将原告实际施工的工程量进行梳理。具体价格由***裁决，我没有资格决定价格。单价按照原告与被告签订的合同为准。该结算单没有***签字是不行的。这个结算单是我根据原告实际施工量做的表格，写清楚原告哪些做了哪些没做”；“建筑面积6024平方*单价=图纸施工的总价款，第二行扣除费用扣除屋面铺瓦5000元及屋面抹灰4800元。在总工程价款扣除9800元，这个9800元是原告与***事先商量好必须要扣除的，底下还要扣除按照图纸原告没有完成的工程量，结算单中没有完成的工程量的项目，未完工的工程量是确定的，每一项未完工工程量对应的价款不确定。应当由***确定。比如砖基础抹灰3404平米*10.17=34618。我确定未完成的工程量是3404平米，但是10.17的单价是我按照定额提供的参考价，具体是否应当按照10.17参考价，应当由***最终确定”；“原告没有干完2号楼，在结算单上未干完的工程量进行了扣减”；“（结算单价）应当按合同220元计算，结算时我没有看到合同，原告也没有提交给我合同”。

原告质证意见为：“证人陈述结算单中未干面积及以振教公司项目部名义承建，我方都是认可的。证人陈述230元***不知道我方不认可”。被告***质证意见为：“结算单形成过程是客观的，能证明我的观点。证人陈述的振教公司和华龙公司的关系，只是听说，并没有看到各被告之间协议。***是振教公司的项目部的说法是错误的”。

三、被告振教公司举证其出具的《关于立即停止工程施工的函》，载明：“连云港市华龙房地产开发有限公司：贵公司开发的金海公寓工程项目，通过邀请招标的方式由我公司承建。目前，1号楼已完工交付使用，由于你方的原因，在我公司不知情的情况下，将2号楼基础交于其他公司施工，不符合国家法律法规相关规定。经公司研究决定，为了符合法律法规要求，明确甲乙双方责任，特此提出以下意见：一、金海公寓2#楼工程从即日起立即暂停施工。否则，发生一切后果，由你公司承担全部责任。二、前期纠纷应妥善处理。三、如你方欲修改有关规定，应经甲乙双方共同协商达成一致意见后，方可恢复施工……二O一三年十一月十二日”。

被告振教公司举证振教公司（乙方）与华龙公司（甲方）于2014年元月3日签订的《解除合同协议书》，载明：“甲方连云港华龙房地产开发有限公司与乙方连云港市振教建筑安装工程公司原于2009年9月25日签订的1#、2#、3#、地下车库土建、安装施工合同，因甲方资金等问题，经双方协商同意解除工程合同并就有关事项达成如下协议：一、工程部分原合同项目乙方已完成1#楼施工并交付使用，其余2#、3#楼、地下车库尚未开始施工。双方同意解除施工合同……五、项目移交1、乙方承接该项目遗留的各类材料、设备（包括但不限于钢筋、水泥、沙某、钢模、机械设备等），乙方应全部撤场……”。

原告对上述两份证据质证意见为：“真实性无法核实，能够认定的是证据发生时间均在原告与被告***签订施工合同之后，该两份证据不能解除振教公司的责任，振教公司应承担连带责任”。被告***对上述两份证据质证意见为：“三性均认可。本案诉争的纠纷与振教公司无关，只涉及原告与我之间”。被告华龙公司对上述两份证据质证意见为：“同被告***质证意见。我公司和振教公司订立的解除合同协议书虽然是2014年元月3日，但是合同内容已经确认1号楼施工，2号楼及其他工程振教公司没有参与”。

四、本案第一次庭审中，被告振教公司辩称：***与我公司没有关系，我公司项目经理是翟建军。被告***辩称：我与振教公司没有关系，振教公司做完1号楼退出，华龙公司将剩下的2、3号楼及地下车库交给我施工。被告华龙公司辩称：整个工程1-3号楼及地下车库都是振教公司总承包的，后振教公司完成1号楼工程，振教公司与我公司协商解除，后面的工程不再由振教公司施工，振教公司退场，后我公司找到***，考虑到整个后续工程验收方便，让***继续延用振教公司名义施工，但是振教公司并不知情，也没有告知振教公司。被告***称上述华龙公司说法属实。被告振教公司对上述华龙公司说法意见为：情况大致属实，1号楼建设完成后由于华龙公司未按照约定给付工程款，我公司停止施工；之后华龙公司安排其他公司进行后续施工，经我公司与华龙公司协商，双方解除合同，之后我公司未参与涉案工程。被告***及华龙公司均认可：2号楼款项，华龙公司所有的工程款都是直接支付给***的，共计支付400-500万元。

本案第二次庭审中，被告***辩称其与被告振教公司系挂靠关系，振教公司对此说法予以否认，被告***未能举证证实其与振教公司系挂靠关系。

本院认为，本案争议焦点为：1、被告***与被告振教公司之间是否系挂靠关系；2、被告华龙公司与被告***之间的《协议书》效力如何，原告**高与被告***之间《施工合同》效力如何；3、原告**高与被告***之间就金海公寓2#楼是否已结算，如何确定结算金额；4、三被告应否对原告承担责任，承担何种责任。

针对第一个争议焦点，本院认为，现有证据无法认定被告***与被告振教公司之间系挂靠关系。理由如下：1、本案第一次庭审中，***辩称：我与振教公司没有关系，振教公司做完1号楼退出，华龙公司将剩下的2、3号楼及地下车库交给我施工。华龙公司辩称：整个工程1-3号楼及地下车库都是振教公司总承包的，后振教公司完成1号楼工程，振教公司与我公司协商解除，后面的工程不再由振教公司施工，振教公司退场，后我公司找到***，考虑到整个后续工程验收方便，让***继续延用振教公司名义施工，但是振教公司并不知情，也没有告知振教公司。被告***称上述华龙公司说法属实。

2、尽管本案第二次庭审中，***改口辩称其与振教公司之间系挂靠关系，但***未能举证证实其观点，且振教公司对挂靠关系的说法予以否认。

3、华龙公司与***于2013年7月11日签订《协议书》，该《协议书》第7条明确约定：“7、乙方在实际施工中，以市振教建安公司名义组织施工，并服从振教建安公司的质量监督、工程质量及安全检查、发生质量及安全事故均由乙方负责，费用自付。因报送资料的需要加盖公司印章的，市振教建安公司予以配合（甲方帮助协调），但不能依此否定乙方实际施工事实”。若***与振教公司是挂靠关系，“因报送资料的需要加盖公司印章的”，***直接要求振教公司协助即可，而不是“市振教建安公司予以配合（甲方华龙公司帮助协调）”。且***与华龙公司均认可华龙公司将所有工程款直接支付给了***。

4、振教公司先是向华龙公司出具《关于立即停止工程施工的函》，后振教公司与华龙公司于2014年元月3日即签订《解除合同协议书》，双方解除了之前签订的“1#、2#、3#、地下车库土建、安装”施工合同，明确：“原合同项目乙方（振教公司）已完成1#楼施工并交付使用，其余2#、3#楼、地下车库尚未开始施工”。

5、至于原告**高与被告***于2013年8月14日签订的《施工合同》中，落款处甲方加盖了“连云港市振教建筑安装工程公司金海公寓项目部”公章问题，振教公司对该项目部公章予以否认，称不是振教公司或其项目部的章，***未能举证证实该公章的来源，无法认定该公章系振教公司的项目部公章。该《施工合同》合同相对人应认定为***与**高。

综合上述五点，结合本案证据，本院认为现有证据无法认定***与振教公司之间系挂靠关系。应认定华龙公司实际将涉案金海公寓2#楼另行发包给***施工。

针对第二个争议焦点，本院认为，2013年7月11日，被告华龙公司实际将金海公寓2#楼另行发包给没有相关施工资质的***施工，双方之间签订的《协议书》无效。

根据原告**高与被告***于2013年8月14日签订的《施工合同》，原告施工范围为：“钢筋工、模板工、瓦工”，承包方式为包清工。根据《建筑业劳务分包资质标准》规定，模板作业、钢筋作业、砌筑作业的分承包人须有相应的资质等级，但原告**高并无上述作业的相应资质。被告***将涉案劳务违法分包给没有相应施工资质的原告**高，双方签订的《施工合同》无效。

针对第三个争议焦点：2017年6月23日，原告**高与被告***雇佣的施工员胡某2签订《金海公寓2#楼人工费结算单》。对该结算单，***的证人胡某2出庭作证称：“我将原告实际施工的工程量进行梳理。具体价格由***裁决…单价按照原告与被告签订的合同为准…这个结算单是我根据原告实际施工量做的表格，写清楚原告哪些做了哪些没做”；“建筑面积6024平方*单价=图纸施工的总价款，第二行扣除费用扣除屋面铺瓦5000元及屋面抹灰4800元。在总工程价款扣除9800元，这个9800元是原告与***事先商量好必须要扣除的，底下还要扣除按照图纸原告没有完成的工程量，结算单中没有完成的工程量的项目，未完工的工程量是确定的，每一项未完工工程量对应的价款不确定。应当由***确定。比如砖基础抹灰3404平米*10.17=34618。我确定未完成的工程量是3404平米，但是10.17的单价是我按照定额提供的参考价，具体是否应当按照10.17参考价，应当由***最终确定”；“原告没有干完2号楼，在结算单上未干完的工程量进行了扣减”。原告质证意见为：“证人陈述结算单中未干面积及……，我方都是认可的……”。被告***质证意见为：“结算单形成过程是客观的，能证明我的观点……”。

根据上述证人证言及原告**高、被告***的质证意见，能够认定该证人证言的客观真实性。原告实际施工了多少工程量、扣除未完工工程量属实。除去涉案工程的承包单价合同约定是220元/平方米、而结算单按照230元/平方米计算外，其他单价系***的施工员胡某2“按照定额提供的参考价”进行计算，具有客观真实性，本院对此予以认可。本院认为，将该结算单中的承包单价由230元/平方米变更为《施工合同》约定的220元/平方米，其余单价不变，得出金海公寓2#楼合同价款为1315480元（6024平方米×220元/平方米-5000元-4800元），再“扣除未做工程量的人工费70183元”，剩余的1245297元即为2#楼的结算价款。***已支付原告工程款1005000元，尚欠240297元（1245297元-1005000元）未付。原告**高与被告***实际已结算，被告***应参照上述结算款项将剩余款项240297元支付给原告。

针对第四个争议焦点，本院认为，根据前文分析，被告***应将剩余款项240297元支付给原告；被告华龙公司实际将金海公寓2#楼另行发包给***施工，且华龙公司与***尚未结算，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，被告华龙公司作为工程发包人应在欠付***工程款范围内承担连带责任。现有证据不能认定被告振教公司与被告***系挂靠关系，且振教公司与华龙公司协议解除了金海公寓2#楼的施工合同，被告振教公司在本案中不承担责任。

综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效后十日内给付原告**高240297元及利息（以240297元基数，自起诉之日2017年10月13日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）；

二、被告连云港华龙房地产开发有限公司在欠付被告***工程款范围内向原告**高给付上述款项；

三、驳回原告**高其他的诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费用5808元（原告已预交），由被告***负担4644元，由原告负担1164元。

如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时应向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费（根据中华人民共和国国务院《诉讼费用交纳办法》规定，按照上诉请求金额计算）。江苏省连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行，账号：44×××94（汇款后将汇款凭证交本院随卷移送）。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。

审　判　长　王　千

人民陪审员　宋　燕

人民陪审员　刘　莹

二〇一八年八月十七日

法官　助理　董延磊

书　记　员　李冬玲

法律条文及上诉须知附录

一、法律条文

（一）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

（二）《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

二、上诉须知

根据有关法律、法规、司法解释的规定，现将有关上诉事宜告知如下：

当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。

上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自上诉人递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴费凭证提交本院。逾期未交纳或者未将缴纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。

本“上诉须知”与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。

收款人：江苏省连云港市中级人民法院

账号：44×××94

开户行：连云港市农业银行苍梧支行