山东某某房地产开发有限公司、五莲县新时代建筑材料有限公司等买卖合同纠纷民事二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁11民终3196号 上诉人（原审被告）：山东**房地产开发有限公司，住所地五莲县洪凝街道和子沟居委，统一社会信用代码913711210673564237。 法定代表人：**，执行董事。 委托诉讼代理人：***，山东***师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：五莲县新时代建筑材料有限公司，住所地五莲县人民路9号，统一社会信用代码9137112116588027X9。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，山东莲信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：五莲县昌盛建筑有限公司，住所地五莲县潮河镇驻地，统一社会信用代码91371121165887893F。 法定代表人：**进，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**，山东竞天律师事务所律师。 上诉人山东**房地产开发有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人五莲县新时代建筑材料有限公司（以下简称新时代公司）、五莲县昌盛建筑有限公司（以下简称昌盛公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省五莲县人民法院（2022）鲁1121民初1717号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：依法查明案件事实撤销一审判决中第三判项，改判**公司仅对第一判项确定的付款义务承担一般保证责任或将案件发回一审法院重审。事实和理由：一审法院认定**公司与新时代公司签订的《混凝土资金担保协议》中对担保方式没有约定或约定不明确属于认定案件事实错误。根据《中华人民共和国担保法》第十七条第一、二款的规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行，仍不能履行债务前对债务人可以拒绝承担保证责任。”本案中，**公司与新时代公司签订的《混凝土资金担保协议》第四条约定：“甲方对《商砼合同》履行期间约定的付款资金给予担保，总包单位未履行约定的付款义务的，甲方应先协调总包单位支付所欠款项，如总包单位未支付所欠款项的，甲方承担全部付款责任。”该约定虽然没有在合同条款中明确记载为一般保证，但该约定符合一般保证的构成要件，非连带保证。一审法院判决上诉人承担连带保证责任错误。二、一审法院判决**公司对第二判项律师费承担保证责任错误。从担保范围上，**公司与新时代公司签订的《混凝土资金担保协议》中仅对混凝土款的付款担保进行了约定，担保范围仅限混凝土款，不包含律师代理费，一审法院判决**公司对第二判项律师代理费承担保证责任无事实依据和法律依据。综上，一审法院认定**公司承担连带担保责任，对律师代理费承担保证责任属于错误裁判，请求二审法院依法纠正。 新时代公司辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。二、**公司各项上诉请求及依据的事实和理由不成立。1.涉案《混凝土资金担保协议》第四条的约定是指在总包单位昌盛公司未支付所欠款项时，即“不履行到期债务”时，**公司即应“承担全部付款责任”，而非“不能履行债务”时承担全部付款责任，这显然属于连带保证责任的构成要件，而非一般保证。2.涉案《预拌混凝土供需合同》第11条约定“诉讼程序所涉及的诉讼费、律师费等相关费用一并由败诉方承担”；涉案《混凝土资金担保协议》第8条明确约定“因诉讼发生的诉讼费、保全费、担保费、律师费等相关费用均由败诉方承担”。本案系因**公司、昌盛公司未履行付款义务所致，新时代公司提供了代理合同、律师费交付凭证、律师费发票，一审依照当事人约定，判定**公司承担律师费并无不当。恳请二审法院驳回上诉，维持原判。 昌盛公司辩称，**公司上诉请求不能成立，但是一审法院的判决也不对。一审已经查明新时代公司的混凝土供应实际是**公司的甲方供材，昌盛建筑公司只是起了一个名义上的中间作用，因此应当判决由**公司直接向新时代公司承担付款义务。 新时代公司向一审法院起诉请求：1.判令昌盛公司向新时代公司支付混凝土款1758774元及逾期付款违约金[以1758774元为基数，自2021年12月21日起至实际支付之日止，按年利率15%计付]；2.判令昌盛公司支付律师代理费90000元；3.判令**公司对昌盛公司应付的混凝土款、逾期付款违约金、律师代理费承担连带偿付责任；4.本案案件受理费等，***公司、**公司负担。 一审法院认定事实：昌盛公司（甲方）与新时代公司（乙方）于2018年4月2日签订《预拌混凝土供需合同》，约定甲方从乙方购买预拌混凝土用于**×××小区52#、53#、54#、55#、56#住宅楼及地下车库工程施工。合同第七条约定：价款支付及期限，1、价款支付方式一：每供5000立方商砼做一次结算批次，该批次50%的款项，以现金、银行票据方式支付给乙方或者直接转账至乙方账户，其余50%的款项以×××46#楼住宅按单元抵顶工程款的方式付款，楼盘价格以付款手续完善后的售楼处的公示价格为准。以此类推，末次不足结算批次时，此款一月内结清。甲乙双方特别约定，建设单位砼款按照上述付款方式拨付给甲方后，甲方两日内（节假日顺延）拨付给乙方，如建设单位砼款拨付延迟，甲方不予垫资拨付，乙方不得有异议，且甲方不承担因资金拨付不到位所产生的任何责任。2、甲方混凝土结算货款以现金、银行票据方式支付给乙方，或者直接转账至乙方账户，如甲方延期支付任一起货款，乙方有权立即终止供货，并主张全部货款加速到期和要求甲方立即支付全部货款。3、甲方所需数量末车次不满整车时，以随车供货单结算，若由于甲方计算不准确额外提出供货要求，其运输费按整车收取。4、甲方在供货前确保道路畅通，现场满足施工要求，采取规范的施工措施保证到达现场90分钟内卸完整车，超出时间收费120元/小时，由此造成质量事故损失乙方不承担任何责任。合同第十条约定：违约责任，1、甲方及时办理与乙方砼款的拨付与结算，逾期未能付款的，乙方自应付款之日起，每日按照所欠货款的万分之五追收滞纳金，直至全部货款付清为止。2、非因不可抗力因素而造成工程停建、缓建、甲方单方中途终止合同或因技术资料错误给乙方造成的损失，甲方自停用预拌混凝土之日起60天内付清所欠全部货款并按未履行部分货款总额的15%计付违约金给乙方。3、本合同经供需双方认真商榷，合同的签订具有严肃性，甲方的法定代表人及业务经办人对本合同的债务承担担保责任。合同第十一条约定：解决合同纠纷方式，经供需双方同意，凡因本合同引起的或与合同有关的任何争议，应首先协商解决，协商不成，应向乙方所在地人民法院提起诉讼。诉讼程序所涉及的诉讼费、律师费等相关费用一并由败诉方承担。 **公司（甲方）与新时代公司于2018年4月27日签订混凝土资金担保协议。协议第三条约定：依据《商砼合同》到达付款节点时，在现场使用量不超过阶段性混凝土预算量情况下，总包单位与乙方根据甲方的要求，提供结算单据，乙方根据《商砼合同》的要求将发票开具给总包单位，总包单位三日内开具发票给甲方，甲方收到发票后三日内向总包单位支付合同约定的工程款，总包单位二日内向乙方支付合同约定的工程款。协议第四条约定：甲方对《商砼合同》履行期间约定的付款资金给予担保，总包单位未履行约定的付款义务的，甲方应先协调总包单位支付所欠款项，如总包单位未支付所欠款项的，甲方承担全部付款责任。协议第五条约定：乙方按照《商砼合同》约定供应混凝土，到达付款节点时，乙方未收到相应的工程款的，乙方有权停止为工程继续提供混凝土，且由此造成的一切后果均由甲方承担。协议第八条约定：因履行本协议发生的纠纷，应由甲方、乙方协商解决，协商不成，应向工程所在地人民法院提起诉讼。因诉讼发生的诉讼费、保全费、担保费、律师费等相关费用均由败诉方承担。 新时代公司自2017年11月21日至2021年10月2日共向昌盛公司**×××项目工地供应价值为7435590元的混凝土。自2018年10月至2020年6月昌盛公司在收到**公司的拨款后向新时代公司以转账的方式支付货款2420000元，**公司以楼房抵顶3256816元货款。 **公司于2022年3月31日向新时代公司代理律师***回函，建议新时代公司与昌盛、万锦两总包单位先对商砼供应量进行结算确认，对付款情况进行对账确认，双方签署相应确认文件，报**公司审核确认无异议后，再按新时代公司与**公司签订的《混凝土资金担保协议》相应条款承担担保责任。 新时代公司为处理本案纠纷支付律师代理费90000元。 一审法院认为，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，一审法院判决：一、昌盛公司于判决生效之日起十日内向新时代公司支付混凝土货款1758774元；二、昌盛公司于判决生效之日起十日内向新时代公司支付律师代理费90000元；三、**公司对上述第一、二判项确定的付款义务承担连带责任；四、驳回新时代公司的其他诉讼请求。案件受理费21439元、保全费5000元，***公司、**公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，涉案《混凝土资金担保协议》第四条约定，**公司对《商砼合同》履行期间约定的付款资金给予担保，总包单位未履行约定付款义务的，**公司应先协调总包单位支付所欠款项，如总包单位未支付所欠款项的，**公司承担全部付款责任。根据该约定，**公司承担保证责任的前提是昌盛公司未履行约定付款义务，而《中华人民共和国担保法》第十七条适用的事实基础是债务人不能履行债务的情形。故**公司以《中华人民共和国担保法》第十七条的规定主张其涉案保证责任为一般保证，理由不能成立，本院不予支持。 涉案《预拌混凝土供需合同》《混凝土资金担保协议》均对律师代理费的承担作出约定，由于昌盛公司、**公司未履行合同约定的付款义务和保证责任导致本案纠纷发生，**公司应当按照合同约定对新时代公司因本案诉讼支付的律师代理费承担连带保证责任。**公司上诉主张不应承担涉案律师代理费，理由亦不成立，本院不予支持。 综上所述，**公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21439元，由上诉人山东**房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　尚　华 审 判 员　　*** 审 判 员　　王　蓉 二〇二二年十二月二十七日 法官助理　　*** 书 记 员　　逄　洁