曹某与张掖市嘉盛节能机电设备有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

甘肃省张掖市甘州区人民法院

民事判决书

（2019）甘0702民初6886号

原告：曹某，男，1973年12月22日出生，汉族，甘肃省张掖市人，住甘州。

委托诉讼代理人：王某，系甘肃锦舒律师事务所律师。

被告：张掖市嘉盛节能机电设备有限责任公司。住所地：甘州区南环路延伸段迎恩村七社门店。

法定代表人：吴某，系该公司经理。

委托诉讼代理人：张某，系该公司法律顾问。

原告曹某与被告张掖市嘉盛节能机电设备有限责任公司（以下简称：嘉盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月31日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告曹某及其委托诉讼代理人王某、被告嘉盛公司的委托诉讼代理人张某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告曹某向本院提出诉讼请求：1.判令被告偿还原告工程款370000元；2.判令被告支付与原告约定的违约金370000元；3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告与被告系朋友关系，嘉盛公司是由吴某与**以家庭共同财产出资，自然人投资控股的有限责任公司。2014年8月4日，吴某以嘉盛公司法定代表人名义与原告签订了《地暖工程承包合同》一份，对双方的权利义务均进行了明确约定，工程造价与结算部分双方约定以实际工程量为准，待完工后再行结算。2015年，工程全部完工，建设单位也已于2015年至2017年陆续向被告支付了工程款190393.14元，但被告却未按合同约定向申请人支付工程款。由于被告长期占款不予归还，原告多次催要未果，遂提起诉讼。

被告嘉盛公司辩称，双方于2014年8月4日签订地暖工程承包合同情况属实，建设单位在2015年至2017年陆续支付被告工程款190393.14元也属实。但被告以现金及通过手机银行转账等形式，共计向原告支付工程款650000元，已将大部分工程款支付；原、被告虽然约定了付款进度，但双方对结算面积存在争议，没有进行最终确认，双方一直处于协商付款的状态中，因此被告不存在违约，原告要求被告承担370000元违约金没有事实依据。

本院经审理认定事实如下：2014年8月4日，原告作为承包方（乙方），被告作为发包方（甲方），双方签订《地暖工程承包合同》一份，约定甲方将张掖市质检局办公楼、金安润苑12号楼的地板辐射采暖管的铺设等工程包工包料承包给乙方负责施工。关于工程造价与结算的约定为：金安润园：1、该工程合同内的地板辐射采暖系统，按本工程的实际建筑面积每平方米叁拾肆元（34.00元/㎡）进行结算；2、本工程建筑面积约8000㎡（结算以实际建筑面积为准）；3、工程总造价为贰拾柒万贰仟元整即：34元/㎡×8000㎡。二、张掖市质检局：1、该工程合同内的地板辐射采暖系统，按本工程的实际建筑面积每平方米叁拾肆元（36.00元/㎡）进行结算；2、本工程建筑面积约13000㎡（结算以实际建筑面积为准）；3、工程总造价为肆拾陆万捌仟元整即：36元/㎡×13000㎡。三、两项工程合计工程款为柒拾肆万元整。关于工程款的支付约定为：本合同签订后，乙方材料全部到施工现场，并经建设单位、施工方、现场监理及甲方按合同约定的材料质量标准验收后，开始施工。工程款按施工进度进行付款。工程施工完毕，并经清洗管道，灌水打压后，留5%为维修金，保质期满付清，其余按进度付到95%。关于违约责任约定为：1、甲方若未按照本合同十条的付款期限与金额付款，从约定之日起，甲方应向乙方承担应付款金额每日3%的违约金；2、由于乙方未按合同约定的竣工日期完工，每拖一天，按合同总金额的3%承担违约金。地板辐射采暖系统保修期为两个采暖期。此外，上述合同还对工程概况、承包工程内容及范围、材料及质量标准等事项进行了约定。2016年，原告将该工程交付被告使用至今。之后，被告通过银行转账、支付现金等方式，陆续向原告支付了工程款共计580000元，下欠工程款160000元至今未付。

上述事实，由下列经庭审举证、质证的证据予以证实：

1、原、被告的当庭陈述；

2、原告曹某提交《地暖工程承包合同》一份；

3、被告嘉盛公司提交收条五份、银行交易凭证十二份。

本院认为：原、被告签订的《地暖工程承包合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，具有法律效力，双方应按合同约定全面履行各自的义务。合同签订后，原告依约完成施工任务并交付被告使用，但被告未按约足额支付原告工程款，其行为违背了民事活动应遵循的诚实信用原则，已构成违约，依法应承担继续履行清偿欠款的民事责任。关于涉案工程款数额的问题。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告认为双方签订的合同约定工程造价与结算以实际建筑面积为准，合同约定的工程款为740000元，但按照施工图纸施工面积比合同约定的面积多出1132.07平方米，按照合同约定的每平方米价格计算，涉案工程款总价应为780000元。本院认为，原、被告双方签订的合同约定工程总价款为740000元，原告对超出合同约定的工程价款数额负有举证责任，庭审中，原告未提交证据证实其主张，且原、被告均不申请对实际工程面积进行现场测量和鉴定，被告亦以抗辩的方式对此提出异议，原告应承担举证不利的法律后果，故本院认定本案涉案工程总价款应为740000元。

关于已付工程款数额的问题。被告主张其向原告已经支付的工程款数额为650000元。原告陈述2016年8月25日的收条和银行转账凭证中载明的20000元是同一笔款项，2018年9月4日的收条和银行转账凭证中载明的30000元是同一笔款项，2019年4月30日的收条和银行转账凭证中载明的20000元是同一笔款项，被告实际向其支付的工程款为580000元。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被告提交的2016年8月25日收条、2018年9月4日收条以及2019年4月30日收条上并未注明原告收取款项系现金，且被告未能对同日形成收条和转账凭证以及收条和转账凭证中载明的金额一致的事实作出合理解释。现原告对此提出异议，被告亦未能进一步举证证实其主张。同时，根据现有证据以及一般交易习惯、社会常理分析判断，被告若向原告支付的是现金，亦会对同日以转账支付和以现金支付的两笔款项进行区分，故本院对被告上述主张合理部分予以支持，认定被告已向原告支付的工程款数额应为580000元。综上，被告现实际下欠原告的工程款为160000元，故本院对原告要求被告偿还其工程款370000元的诉讼请求中合理部分予以支持。

对于原告主张的违约金问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法(?javascript:void(0);?)第一百一十四条(?javascript:void(0);?)第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，原、被告在合同中约定“工程款按施工进度进行付款。工程施工完毕，并经清洗管道，灌水打压后，留5%为维修金，保质期满付清，其余按进度付到95%。甲方若未按照本合同十条的付款期限与金额付款，从约定之日起，甲方应向乙方承担应付款金额每日3%的违约金”，现被告未按合同约定付清工程款，被告应向原告支付违约金，但双方约定的违约金明显过高，本院依法予以调整，被告应向原告支付的违约金为48000元（欠付工程款160000元×30%）。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：

被告张掖市嘉盛节能机电设备有限责任公司偿付原告曹某工程款160000元，承担违约金48000元，合计208000元，于本判决生效后三十日内一次性付清。

案件受理费11200元，减半收取5600元，由原告曹某负担4026元，被告张掖市嘉盛节能机电设备有限责任公司负担1574元。原告已交纳，由被告直接给付原告，本院退还原告案件受理费5600元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省张掖市中级人民法院。

审判员***

二〇一九年九月九日

法官助理高芙蓉

书记员卜兰心