传典机电系统工程（济南）有限公司与江苏瀚阳新材料科技有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏02民终228号

上诉人（原审被告）：江苏瀚阳新材料科技有限公司，住所地江苏省江阴市。

法定代表人：赵建军，该公司经理。

委托诉讼代理人：徐少宗，江阴市华士法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：传典机电系统工程（济南）有限公司，住所地山东省济南市高新区。

法定代表人：陈英图，该公司总经理。

委托诉讼代理人：苏军，江苏六典（上海）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周辉，江苏六典律师事务所律师。

上诉人江苏瀚阳新材料科技有限公司（以下简称瀚阳公司）因与被上诉人传典机电系统工程（济南）有限公司（以下简称传典公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江阴市人民法院(2017)苏0281民初5484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

瀚阳公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回传典公司的一审诉请。事实和理由：1、一审认定涉案工程已在2014年10月竣工交付有误，相反，在2014年12月还在对设备进行调试，部分主要设备尚未运作，导致整个工程无法正常运行，且传典公司也没有按照约定交付竣工资料。2、合同外工程款不应支付，双方合同中约定工程量变更需经原设计单位提供变更图纸经双方一致确认后才能施工，而传典公司主张的合同外工程量没有经设计变更和双方确认，其没有要求传典公司进行合同外施工，这只能视为传典公司对主合同的附赠。3、传典公司的合同履行有重大缺陷，未经其同意更换了工程核心部分的两台风冷冷水机组，采用的不是约定的品牌和型号，与原价格相差20余万元，导致其合同目的无法实现，应承担相应的违约责任。

传典公司二审辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持原判。

传典公司一审诉请：1.判令瀚阳公司支付工程款1082000元及该款从2015年5月1日起至实际给付之日按同期银行贷款利率标准计算的利息；2.本案诉讼费用由瀚阳公司负担。事实和理由：2014年6月30日，传典公司与瀚阳公司签订《无尘室新建空调工程合约书》（以下简称合约书）一份，约定传典公司承建瀚阳公司无尘室车间新建空调施工及安装工程，总价为198万元，质保期为工程验收合格后1年。施工过程中，经瀚阳公司要求，追加了部分工程，追加工程双方确认为29万元。工程于2014年9月15日经瀚阳公司验收合格，并于2014年9月20日之前已经交付给瀚阳公司，由瀚阳公司实际使用至今。截止目前瀚阳公司共支付了118.8万元，尚结欠108.2万元没有支付。现诉至法院，请求判如所请。

瀚阳公司一审辩称：双方在2014年6月30日签订了合约书，传典公司的承包范围以报价单和图纸为准，固定价198万元，质保期在工程验收合格后1年。传典公司于2014年7月1日开始实际施工，施工中没有增加任何工程。传典公司没有向瀚阳公司申请验收，瀚阳公司也没有实际使用工程。双方没有对工程款进行最终结算，瀚阳公司共支付了118.8万元，该118.8万元是按照合约书约定的第一笔、第三笔两个款项各30%，第二笔、第四笔款项没有支付。因涉案工程没有实际竣工，故瀚阳公司无需支付工程款。如果法院认定瀚阳公司需要向传典公司支付款项，对于利息从2015年5月1日起按同期银行贷款利率计算没有异议。综上，请求驳回传典公司的诉讼请求。

一审法院认定事实如下:

（合约书情况）2014年6月30日，甲方瀚阳公司与乙方传典公司签订合约书一份，载明：“工程名称为江阴市华士镇标榜工业园瀚阳公司第二层车间空调工程，具体为无尘室新建空调工程。工程承包范围及数量详见报价单及图说。开工日期为2014年7月1日，竣工日期为2014年8月15日。合同价款为198万元，以上价格含税金（建筑安装发票）。付款方为：1.合约签订后，预付30%，***4000元。2.全部工程完工且工程竣工验收合格后，付30%，***4000元。3.2014年12月20日前，付30%，***4000元。4.一年保固期满后付10%，198000元。施工期限：合约签订日起算，2014年8月15日完工。保固期限：甲方工程验收合格后12个月。工程变更：因变更导致合同价款的增减及造成承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延。施工中承包人不得对原工程设计进行变更，因承包人擅自变更设计发生的费用和由此导致发包人的损失，由承包人承担，延误的工期不予顺延。工程验收：工程完工后15天内业主安排验收，验收完后15天内完成整改工作及复验，并依国家合同法、建筑法、建设工程价款结算暂行办法等法律法规办理。工程竣工验收：承包人必须按照约定的工程质量标准及竣工日期的工期竣工。因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或发包人同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。已竣工工程未交付发包人竣工验收之前，承包人负责已完工程的保护工作，保护期间发生损坏，承包人自费予以修复。组成合同的文件包括本协议书、报价单、设计图面。”合约书后面附有工程估价单7页及相关图纸。

双方一致确认，施工的对象为车间第二层的空调安装工程；合同载明的198万元为固定价格，合约书附件中的工程估价单合计价款为2124489元，经双方协商打折让利为198万元，198万元传典公司需要完成估价单和图纸上的所有内容。

（实际施工情况）传典公司于2014年7月1日开始实际施工，具体施工的内容为：（1）合约书中载明的工程，但其中风冷冷水机组和循环空调箱与合约书约定规格和型号不一致；（2）合约书之外位于三楼的空调附属的网状走道；（3）合约书之外一楼的换鞋区的玻璃门和前面的地砖；（4）合约书之外二楼除了瀚阳公司购买的机械设备和桌椅板凳之外的所有的隔墙、地砖等装修工程。

在一份日期为2014年12月10日传典公司盖章的工程维修单上载明：“客户名称为瀚阳公司，维修项目为对安装的瀚阳公司二楼车间的空调系统进行调试”。

（双方沟通往来情况）传典公司提供了与瀚阳公司副总邓渊的短息聊天记录，有以下内容：1.2015年2月16日，传典公司发信息：邓副总，银行承兑汇票还没有安排好吗？真的是有需要，请帮忙一下。邓渊回复信息：古总，我已放假回家，付款申请我已签出，现在具体情况我再了解下，给你带来麻烦了，不好意思。2.2015年8月6日、2015年8月10日，传典公司发信息催要进度款及追加合约，邓渊没有作出回应。3.2017年1月4日，传典公司发信息催要进度款及追加合约，邓渊没有作出回应。

传典公司提供了与瀚阳公司员工马东海的短信聊天记录，主要内容为2015年7月16日发信息询问追加合约有无盖好章，马某回复“稍后给您电话，好吗”；2016年1月7日、2016年1月30日传典公司发信息询问付款情况，马东海没有回复。

瀚阳公司称，邓渊和马东海均在职，都是瀚阳公司员工；经询问马东海和邓渊，他们说时间太长，也没有保留短信记录，因此记不清是否说过这些话；根据庭审中通过传典公司提供的手机中短信直接回拨，接听电话的人确实为马东海和邓渊，也认可传典公司手机上也确实有上述短信内容；如果马东海和邓渊确实说过这些话，但从上述短信内容可以看出，传典公司在2015年7月16日、2017年1月4日都还在询问追加工程有无盖章，说明双方没有对追加工程达成一致意见。

传典公司称，当时双方已经对追加工程29万元口头达成共识，但是没有签订书面协议，所以传典公司催促签订书面追加协议。

2017年3月1日，传典公司向瀚阳公司发出催款函，催要108.2万元款项。

（是否实际竣工情况）双方对涉案工程是否实际竣工存在分歧。法院于2017年5月26日对施工现场进行了现场勘查，双方当事人均到场，确认现场如下事实：

1.涉案现场用隔板将办公区域和无尘室施工区域进行了区分。办公区域有多间隔开的办公室，办公室里摆放了办公桌、凳子，桌子上有电脑、电话。传典公司施工的位于楼顶的机房中的一台风冷螺杆式冷水机组上显示“空调泵运转时数890小时、1号机运转时数557小时，一号机启停次数1845次”，另外一台机组显示“空调泵运行时数1719小时，1号机运转时数1328小时，一号机启停次数1376次”；传典公司施工的位于三楼洁净设备空调机房中的设备上没有显示运转时间。

2.无尘室施工区域摆放了瀚阳公司购买的机械设备多台，机械设备上有维修记录，维修日期有2015年7月8日，另有2016年1月瀚阳公司二次元点检表、2016年1月瀚阳公司消防器材点检表。

3.二楼无尘室地面存在磨损。

瀚阳公司称，关于楼顶的冷水机组上出现的运转小时数，一是传典公司在调试的时候对机器整整调试了一个月，故机器设备上的时间都为调试时间；二是2014年10月份左右瀚阳公司将其进口的6、7台生产设备放到了二楼的车间，瀚阳公司每年都要对生产设备进行保养，已经保养了3、4次，每次保养的时候需要开关空调进行空气流通循环，因此有可能在空调泵上显示小时数。

传典公司称，位于三楼的空调设备本身尽管没有显示运转时间，但三楼空调的功能是将正常温度的风吹过温度较低的水管，然后风的温度降低，然后冷风吹入二楼洁净室，管道的冷水经正常温度的风吹过后水温上升，温水通过管道到达楼顶的冷水机组，经冷水机组工作后，将水温降低，然后再次循环进入三楼的空调，因此，只要楼顶的冷水机组工作，三楼的空调设备也是会工作的，有时候外部温度低，楼顶的冷水机组不工作，三楼的空调也会工作，因此，三楼空调的工作时间尽管没有显示，但不会比楼顶的冷水机组工作时间短。

传典公司申请证人邱某出庭作证，邱某称：“2014年6月2日至2016年1月15日邱某在瀚阳公司任职，职务是厂长，主要负责产品的生产制造。当时传典公司承揽了瀚阳公司的二楼空调无尘室工程，传典公司在2014年7月开始施工，施工至2014年10月份，施工的具体内容就是空调无尘室设备，施工过程中追加了相应工程，二楼是挑高的，所以在二楼的空调上面和管道旁追加安装了网状的维修走道，就是法院勘察图片上面拍摄的网状走道，还追加了紧急排烟系统和二楼外的地砖、会议室的隔墙（二楼原为一个大平层，传典公司做了隔墙将办公室和无尘室隔开）。2014年10月份，瀚阳公司将机械设备搬入二楼无尘室，然后对生产设备进行了调试，调试后无尘室就启动了，在无尘室生产了产品样品，并记录了无尘室的湿度和温度。生产出来的产品样品交给客户，由客户对样品进行检验，检验合格后会对瀚阳公司出具订单，然后瀚阳公司再进行生产，因客户还没有对样品进行认证结束，所以没有大规模生产。邱某现在东莞工作，在本案施工过程中认识了传典公司的老板，以前不认识。邱某离开瀚阳公司的原因是没有订单。”

瀚阳公司称，邱某确实在2014年6月2日至2016年1月15日在瀚阳公司担任管理人员，但该证人的证言不能作为认定事实的证据使用，一是该证人是被瀚阳公司辞退的员工，其心中对公司有不满；二是所作的证言，描述的事实也仅是大概，并不精确；三是其证言中的内容不符合逻辑，瀚阳公司的产品从来没有正常生产，也不可能如证人所说要客户确认样品后再生产。

（支付工程款情况）2014年7月9日瀚阳公司向传典公司支付***.4万元，2014年12月11日支付***.4万元。传典公司称，上述支付的款项系针对合约书载明的第一、二笔款项。瀚阳公司称，上述支付的款项系针对合约书载明的第一、三笔款项，之所以支付的是第三笔***.4万元款项，是因为合约书约定第三笔款项在2014年12月30日前支付。

（发票情况）2016年4月21日，传典公司开具了一张金额为198万元的发票，并于2016年4月23日交付给瀚阳公司。

（工程有无实际使用的鉴定情况）因瀚阳公司有无实际使用涉案工程涉及到专业方面的问题，故双方一致确认，由传典公司申请鉴定，由专业机构根据传典公司施工安装的设备的现场状况、地面磨损状况、瀚阳公司购买的生产设备的现状情况等综合情况出具有无实际使用的专业意见。

后法院分别委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心、南京掌控通信科技有限公司司法鉴定所进行鉴定，后鉴定材料被退回，理由为超出鉴定业务范围。其后，双方也没有向法院明确其他可以进行该项鉴定的鉴定机构。

（工程价款鉴定）关于合同内工程，双方一致确认，传典公司实际安装的设备与合约书载明的规格型号不一致的部分，按照在估价单中对应的价款*198万元/2124489元的比例在固定价198万元中扣除，同时对于实际安装的设备，按照2014年7月1日至2014年10月31日江阴市市场价进行鉴定，鉴定后的价格*198万元/2124489元的比例得出的数字在工程款中予以增加。

关于合同外增加的工程。传典公司称，传典公司与瀚阳公司副总邓渊副总议价后确定以29万元结算，但双方没有形成书面材料。瀚阳公司称，截止目前没有对工程进行验收，因此有无追加工程不清楚，即使存在合同外工程，瀚阳公司也没有同意传典公司施工，因此无需支付工程款。双方一致确认，工程量以现场现存为准，并按照2014年7月1日至2014年10月31日江阴市市场价进行鉴定。

后法院委托江苏恒泓建设咨询有限公司（以下简称鉴定公司）进行鉴定，鉴定公司于2017年9月19日做出工程造价鉴定征询意见书（即鉴定初稿），法院于2017年9月25日将征询意见书交于双方当事人，同时向双方当事人发出通知，要求“于2017年10月15日之前以书面形式向本院提交对该征询意见书的所有意见，对该征询意见书有异议的，请附上相应理由或依据，如仅提出异议而未附理由或依据，视为未提出异议。如逾期提交书面意见，亦视为未提出异议”。其后，传典公司提出异议。法院将异议转交给鉴定公司。

2017年11月15日，鉴定公司出具鉴定报告书，载明：1.合同内实际安装的设备与合约书载明的规格型号不一致的部分价款调整为-224770.64元；2.合同外增加工程造价为241700.17元。

传典公司交纳鉴定费19969元。

上述事实和情况，有工程合约书及估价单、图纸、短信聊天记录、工程维修单、证人证言、鉴定报告及当事人的陈述在卷予以佐证。

本案的争议焦点为：1.涉案工程有无实际使用及时间；2.如果已经实际竣工，传典公司应得的工程款数额。

一审法院认为，双方之间签订的工程合约书系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方当事人应当按协议书的约定履行自己的义务，否则，应当承担相应的民事责任。

一、关于涉案工程是否已经实际使用及时间。

传典公司认为，工程于2014年9月15日经瀚阳公司验收合格，并于2014年9月20日之前已经交付给瀚阳公司，由瀚阳公司实际使用至今。

瀚阳公司认为，传典公司没有向瀚阳公司进行申请验收，瀚阳公司也没有实际使用工程。

法院认为，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

本案中，双方之间没有验收合格的相关材料，传典公司也没有提供证据证明其向瀚阳公司提交竣工验收报告，故涉案工程是否实际竣工，关键是瀚阳公司是否已经实际使用涉案工程。

法院认为，瀚阳公司已经实际使用涉案工程，使用时间为2014年10月，理由为：第一，从现场勘查情况看，一是涉案现场办公区域摆放了办公桌、凳子，桌子上有电脑、电话，二是无尘室地面存在磨损，三是位于楼顶的两台冷水机组均显示“空调泵运转时数890小时、1号机运转时数557小时，一号机启停次数1845次”等内容，四是尽管位于三楼的空调设备上没有显示运转时间，但传典公司对空调设备的工作原理进行了解释，具有一定的合理性，而瀚阳公司则表示不清楚，以上内容可以说明设备已经实际运转使用；第二，传典公司申请曾任瀚阳公司厂长的邱某出庭作证，邱某也称“2014年10月份，瀚阳公司将机械设备搬入二楼无尘室，然后对生产设备进行了调试，调试后无尘室就启动了，在无尘室生产了产品样品，并记录了无尘室的湿度和温度。生产出来的产品样品交给客户，由客户对样品进行检验……”；第三，从款项支付催讨情况看，2014年12月11日之前瀚阳公司向传典公司支付了两次各***.4万元，2015年2月16日传典公司向瀚阳公司相关负责人邓渊发信息催要款项，邓渊回复“我已放假回家，付款申请我已签出，现在具体情况我再了解下”，故可以说明瀚阳公司已经对第三次付款进行审查处理，根据合约书约定的“1.合约签订后，预付30%，***4000元。2.全部工程完工且工程竣工验收合格后，付30%，***4000元。3.2014年12月20日前，付30%，***4000元。4.一年保固期满后付10%，198000元”，也可以印证工程已经在2015年2月份之前已经实际使用；第四，从发票开具情况看，传典公司于2016年4月23日将一张金额为198万元的发票交给瀚阳公司，一般情况下，建设工程款项的结算、发票开具均在实际竣工之后，故也可以说明，在瀚阳公司接受发票之前，工程已经实际竣工。

二、传典公司应得的工程款数额。

合同固定价格为1980000元，经鉴定合同内实际安装的设备与合约书载明的规格型号不一致的部分价款调整为-224770.64元，合同外增加工程造价为241700.17元，故最终价款为1996929.53元（1980000-224770.64+241700.17），瀚阳公司已经支付1188000元，故还应支付808929.53元。

关于利息，瀚阳公司同意从2015年5月1日起算，法院予以确认。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，作出判决：一、瀚阳公司于判决发生法律效力之日起十日内向传典公司支付工程款808929.53元及该款自2015年5月1日起至实际给付之日按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率标准计算的利息。二、驳回传典公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取7810元、财产保全费5000元、鉴定费19969元，合计32779元（传典公司已预交），由传典公司负担8273元，由瀚阳公司负担24506元，瀚阳公司于判决发生法律效力之日起十日内向传典公司支付。

二审中，双方均无新证据提供，本院对一审查明的事实予以确认。

本案二审的争议焦点为：一、涉案工程是否已经交付使用；二、工程价款应如何结算。

关于争议焦点一，本院认为：按照法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。涉案工程虽未办理竣工验收手续，但从一审法院至现场勘查的情况来看，办公区域已有办公所需的桌凳及电脑电话，地面存在机器设备移动的磨损痕迹，相关空调设备均有较多的运行时间和次数，可以说明涉案工程已经实际运转使用。且瀚阳公司相关负责人邓渊曾短信回复传典公司，表示瀚阳公司已经在着手准备支付合同约定的“全部工程完工且工程竣工验收合格后”的30%进度款，亦说明瀚阳公司已经认可工程已经竣工。此外，证人邱某曾任瀚阳公司的厂长，其一审出庭作证时表示在2014年10月份，瀚阳公司将机械设备进行调试后就启动了生产。据此，一审认定瀚阳公司就涉案工程实际使用的时间为2014年10月，并无不当。

关于争议焦点二，本院认为：根据法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。虽然传典公司更换了冷水机组，但因瀚阳公司已经实际使用，视为认可和接受，其无权就此提出质量异议或主张违约责任，但相应设备的价差应予调整。涉案合同为固定价1980000元，经鉴定合同内冷水机组的价差为224770.64元，该部分价差应在合同价内扣除。关于合同外增加的工程造价241700.17元，虽然双方未就此签署相关签证变更手续，但瀚阳公司就该部分工程在施工及完工后并未提出异议，亦应视为认可和接受，故该部分价款应予结算。据此，涉案工程造价应为1996929.53元，一审认定亦无不当。

综上，瀚阳公司的上诉意见缺乏依据，本院不予支持。原审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15620元，由上诉人瀚阳公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　吕杰明

审判员　　王静静

审判员　　景　鑫

二〇一八年三月十二日

书记员　　程夫栎