新疆鼎昌建设工程有限公司、***建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）新30民终100号 上诉人（原审被告）：新疆鼎昌建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市高新技术产业开发区（新市区）苏州东街568号金邦公寓大厦1栋1313室。 法定代表人：杨睿琦，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，新疆***师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1972年3月12日出生，住新疆维吾尔自治区昌吉市。 委托诉讼代理人：***，新疆***律师事务所律师。 上诉人新疆鼎昌建设工程有限公司（以下简称鼎昌公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阿图什市人民法院（2022）新3001民初444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年5月6日立案后，依法组成合议庭，于2023年5月22日公开进行了审理。上诉人鼎昌公司委托诉讼代理人***，被上诉人***及其委托代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鼎昌公司上诉请求：1．撤销阿图什市人民法院（2022）新3001民初444号民事判决。2．本案诉讼费由***承担。事实和理由：1．原审认定***为实际施工人的事实错误。涉案工程我公司承包后，委托***具体负责（有公司委托书），***通过***认识***，想通过从***承包工程，挂个虚名自己挣些额外收入；当时***在新疆公路工程咨询公司承包的****至塔吐鲁沟公路担任监理工作。根据《注册监理工程师管理规定》应当追究其相关法律责任。***只是通过***认识***想口头承包涉案工程，施工开始后他正常做监理工作，但他为了虚名承包额外赚取收入，***委托带班工作人员周训礼代理施工，整个工程施工中业主都在联系***。2．涉案工程款计算错误：***与***、***发生的个人经济往来不能认定***为实际工程垫资，在涉案工程款支付时，均系周训礼代办，涉案项目的一切债务均有公司支付，个人往来与本项目无关。3．***的起诉标的金额错误。涉案工程款已经结算完毕，结算单（暂）签字显示公司尚欠项目资金94,445.64元。4．一审法院适用法律错误。 ***辩称，1．鼎昌公司在上诉状中否认我为实际施工人，存在虚假陈述。鼎昌公司一方面认为我不是实际施工人，另一方面又两次提到我挂虚名自己挣额外收入。在事实和理由部分的第二、第三项又辩称工程款计算错误和工程款已经结算完毕，相互矛盾。一审时我提供的前六组证据足以证实自己是实际施工人。且该六组证据均为原件，包括案涉工程主合同、投入资金银行流水明细、农民工工资结算票据、审计报告、竣工验收鉴定书、施工资料、实施方案图集、招标文件、劳动合同书、民工花名册、增值税发票等证据。如果我不是实际施工人，这些证据的原件不可能在我手上。2．我虽然是****至塔吐鲁沟的项目经理，但并不是涉案工程的项目监理，塔吐鲁沟项目为公路工程项目，涉案工程为水利水电工程项目，不属于同一行业，因此我作为涉案工程实际施工人，并没有违反注册监理工程师管理规定。因为我在涉案工程项目中担任实际施工人的角色并非《注册监理工程师管理规定》第三十一条所规定的“执业活动”，鼎昌公司该上诉理由不成立。3．关于我与***所发生的涉案工程款支付保证金，一审法院与***的询问笔录和我提供的转账记录，***提供给***的质证笔录均相互印证，资金流向是我通过***将款项支付给***，再由我向业主单位支付，缴费原件在我这，形成了完整的证据链。故一审认定保证金、履约保证金转为质保金的事实清楚。4．我起诉案涉工程标的是正确的，按照谁主张谁举证的原则，如果鼎昌公司认为计算错误应举证说明。综上所述，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1．鼎昌公司向***支付工程款649,992.35元、农民工保证金133,000元、质保金96,716.92元，并承担2019年8月19日至2022年4月19日共计32个月LPR利息，即66,732.54元（649,992.35元×3.85％÷12个月）×32个月，上述款项合计946,441.81元；2．案件受理费、保全费、诉讼保全保险费2,839.32元由鼎昌公司负担。 一审法院认定事实：2019年，鼎昌公司中标阿图什市阿湖乡托格拉克村泄***修加固工程（施工），中标报价为3,338,710.77元，并与阿图什市水管站签订《水利水电工程施工合同》，约定阿图什市水管站（发包人）将该工程承包给鼎昌公司（承包人）。计划2019年6月28日完成主体工程。签约合同价3,338,710.77元。合同签订后，鼎昌公司以口头方式将涉案工程转包给***，由***进行实际施工。该工程于2019年3月15日开工，2019年6月15日竣工，2019年7月10日竣工验收。 2019年2月27日，***通过手机银行向***转账19,000元、通过中国邮政储蓄银行向***汇款50,000元、通过手机银行向***转账100,000元。2019年2月28日，***又通过中国邮政储蓄银行向***转账50,000元。以上四笔转款合计219,000元系向挂靠的鼎昌公司预支的部分履约保证金。2019年3月14日，***再通过工商银行、支付宝、中国邮政储蓄银行等方式向***分别转账10,000元、40,000元、50,000元。经向***核实这100,000元系***公司预支的另一部分履约保证金。即，***通过***和******公司预支履约保证金319,000元。 此外，2019年4月16日，***通过网转向***转账20,000元，2019年5月13日，***通过网转向***转账15,000元。这两笔转款合计35,000元，因交易信息不详，经法院向***核实，***施工前期将农民工保证金及履约保证金于2019年3月14日转给***100,000元（即前款叙述的三笔转账），其余***转的款项与涉案工程无关。***提供了***给其转款的银行明细，***将该100,000元转给了***。***转给***的农民工保证金及履约保证金，具体数额***不清楚。 2019年3月27日，鼎昌公司向阿图什市人力资源和社会保障局为阿图什市阿湖乡托格拉克村泄***修加固支付工程保证金133,000元。2019年8月19日，阿图什市审计局出具审计报告，审定该工程结算造价为3,223,897.39元。2019年11月，鼎昌公司对2019年2月27日缴纳的工程履约保证金166,000元中96,716.92元转为质保金。2021年3月27日，***收到***转款69,200元，***让***将该款转入***的账户，***认可该款是***让其转给***。***认可***给其转的该款69,200元系鼎昌公司退的质保金69,283.08元。2021年4月10日，阿图什市阿湖乡托格拉克村泄***修加固工程召开竣工验收会议，认为工程质量符合规程规范和设计要求，通过竣工验收。 2021年5月7日，鼎昌公司申请退还96,716.92元质保金。***自认鼎昌公司拨付工程款共计1,959,265.04元。2021年3月19日支付砂石料款470,000元，挖掘机租赁费71,400元，***73,240元。至今尚未支付***的工程款为649,992.35元。 经法院向***进行核实，***认为该涉案工程系鼎昌公司中标，前期是***施工，后期是***施工，认为其与鼎昌公司系挂靠关系，不清楚***是否缴纳农民工保证金及是否已退还等情况。经法院向***进行核实，***亦认可涉案工程系鼎昌公司中标，***是实际施工人，***与鼎昌公司系挂靠关系，***与***、***均是朋友关系，***通过***将该涉案工程介绍给***，***实际施工。 另，***为进行诉讼保全支付诉讼财产保全责任保险费2,839.33元。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，争议焦点为：1．鼎昌公司是否应支付***工程款及利息；2．鼎昌公司是否应支付***农民工保证金、质保金（履约保证金）以及诉讼保全保险费。 （一）关于鼎昌公司是否应支付工程款及利息的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。该涉案事实所引起的纠纷发生在民法典施行前，故本案适用当时的法律、司法解释。鼎昌公司中标后将涉案工程口头转包于***，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第一条第一项规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的认定无效。故***与鼎昌公司之间的转包合同为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据***在庭审中提交的相关证据及庭审后法院依职权与***、***进行谈话，上述证据足以证明***系本案涉案工程的实际施工人。该涉案工程于2019年7月10日竣工验收，2019年7月投入运行，运行正常。工程签约合同价3,338,710.77元，审定价为3,223,897.39元，***认可鼎昌公司已支付工程款为1,959,265.04元，支付砂石料款470,000元，挖掘机租赁费71,400元，***73,240元，以上鼎昌公司四笔付款总额为2,573,905.04元。故对***请求鼎昌公司还应支付***工程款649,992.35元（3,223,897.39元-1,959,265.04元-470,000元-71,400元-73,240元=649,992.35元），予以支持。关于***诉请的利息按照649,992.35元如何计算的问题。从2019年8月19日至2022年4月19日期间的32个月按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率3.85％计算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。因涉案工程交付日期为2019年7月10日，故应付款利息起算时间为2019年7月10日。由于双方当事人未约定欠付工程款的利息计付标准，故对***诉请利息按照649,992.35元，从2019年8月19日至2022年4月19日期间的32个月按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率3.85％计算，符合法律规定，故对***诉请的利息66,732.54元，法院予以支持。 （二）关于鼎昌公司是否应支付***农民工保证金、质保金（履约保证金）以及诉讼保全保险费的问题。对***请求的农民工保证金133,000元及剩余的质保金96,716.92元，根据庭审过程中查明的事实，关于涉案工程***共计给***转款219,000元，共计给***转款100,000元，***将***转给其的69,200元，通过***的银行卡转账退还给***，***认可退还的这69,200元等同于退还的质保金69,283.08元，鼎昌公司应退还***农民工保证金及质保金共计249,716.92元（219,000元＋100,000元-69,283.08元），因***起诉请求鼎昌公司退还农民工保证金133000及质保金96,716.92元两项合计229,716.92元（***请求标的229,716.92低于查证核实的金额249,716.92元）。保全保险费2,839.32元系***维护自身权益的合理费用且已实际发生，故对***上述两项事实请求予以支持。 综上所述，鼎昌公司应支付***工程款649,992.35元，农民工保证金及履约保证金共计229,716.92元，利息66,732.54元，保全保险费2,839.32元，因鼎昌公司经法院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自愿放弃对***所述事实和提供的证据进行抗辩和质证的权利，不利后果应由其自行承担。判决：新疆鼎昌建设工程有限公司于判决生效后二十日内支付***工程款649,992.35元，农民工保证金及质保金229,716.92元，利息66,732.54元，保全保险费2,839.32元，以上共计946,441.81元。案件受理费13,292元、案件申请费5,000元，由新疆鼎昌建设工程有限公司负担。 本院二审期间，鼎昌公司围绕上诉请求依法提交了如下证据： 证据一，鼎昌公司与***内部承包合同。用以证明涉案工程由***承包施工，与***无承包关系。经质证，***对该证据三性均不认可。认为鼎昌公司庭前提供的资料中未提供原件，无法与照片进行核对，且该证据并非新证据，一审缺席判决，法律上应视为鼎昌公司放弃了举证权力，故不应采信。 本院对该证据的真实性、合法性、关联性以及证实的问题不予确认。理由是：1．一审被告缺席且该证据未经***质证；2．2023年5月22日二审开庭时责令鼎昌公司在7日内提供***的联系方式或转告***来法院质证并核对相关问题，鼎昌公司一再消极应对，直至8月7日本院再次催促，该公司委托诉讼代理人明确表示公司财会人员回内地不再来本院对账；3．即便***为内部承包人也不能排除其将工程实际转包给***实际施工的事实。即，鼎昌公司虽然与***签订了上述合同，但是没有证据证实自己是实际施工人，***虽然没有与鼎昌公司签订合同，但是***提供的证据能够证实自己具备实际施工人的法律特征；4．结合鼎昌公司提供的证据三结算单（暂）能够证实结算对象是***并非***，双方对***是实际施工人并无争议。 证据二，阿图什市水管站告知函。用以证明施工过程中均是***以发包方名义与阿图什市水管站处理的一些合同项目，水管站对此也认可，***和***之间建立的关系与鼎昌公司无关。经质证，***对该证据真实性无异议，合法性关联性及证明的问题均不认可。理由是：1．该告知函虽加盖有印章，没有负责人签字，不符合民诉法司法解释和证据规则关于单位证明的形式要件。2．该证据不是新证据。鼎昌公司为中标施工单位，必然会有相关人员与业主单位进行接触，而告知函中只是说明涉案工程的人、财、物都是***负责的，水管站作为发包单位也不制止，明显不符合常理。所以必须要找到开具告知函的人，了解清楚告知函是什么样的情况下出具的。因***对于实际施工人身份有一审六组证据证实，按照优势证据规则，也不应采信该证据的证明力。 本院对该组证据的真实性、合法性、关联性及证明的问题不予确认。理由是：1．告知函属于间接证据，是否客观真实无关联证据印证；2．鼎昌公司自认***系公司内部人员，案涉工程名义上由鼎昌公司承包，***与建设单位联系属于正常的工作往来，与***是否是实际施工人无关。 证据三，2021年3月19日***签字认可的结算单。用以证明除掉总费用后，仅欠***94,445.64元工程款。***作为原告应该诚信诉讼，在鼎昌公司一审未参加庭审情况下，***并未向法庭提供真实的结算单，结算单证明一审确认的欠付工程款是不成立的。经质证，***对该证据真实性无异议，合法性、关联性及证明的问题均不认可。理由是：该组证据所列的一共有七项，第一项关于审计价款3,183,790.39元，实际的审计价3,223,897.39元。第二、三、四项分别是税金和管理费，第五是***为涉案项目开具的发票。第六项为对账户的项目与***一审中认可的数目完全一致。第七项也与一审法院查明的一致。所争议的事项仅限于一、二、三、四，第一项应当以定案的审计报告3,223,897.39元为准。第二项和第三项属于税费，由于***为鼎昌公司提供了发票693,000元，在第五项已注明，这693,000元是直接的成本支出。鼎昌公司可以进行抵扣，剩余的部分大多数都是农民工工资。鼎昌公司应当在该项目中设立农民工专用账户，所发的工资不需要进行纳税，所以鼎昌公司所计算的涉案工程的税款第二项为审计价格乘以6.39％绝对是错误的。正确的算法应当是扣除***提供的可以抵扣的成本普票再扣除正常通过农民工发出的部分不足的部分由***纳税，附加税加上城市维护建设税是增值税的10％，计算也是存在错误的。增值税到底是多少，通过刚才论述税款金额无法明确，所以附加税也无从计算。关于管理费无论是之前的司法解释还是现在的司法解释都规定无效合同产生的管理费均不予支持。按照旧司法解释，如果是违法所得应当没收，按照新司法解释和司法观点，如果管理费的收取施工单位进行了必要的管理，投入了八大员，编制了工程资料，那么管理费是工程款一部分，可以收取，否则挂靠单位无权收取管理费，因此第四项的费用扣除没有任何依据，因为鼎昌公司没有任何投入，所以争议的事项只有二项和三项，通过刚才论述，在第二、三项无法核实的情况下，应当由鼎昌公司提供完税凭证减去可以抵扣的部分，我方可以承担。 由于开庭时采用内外网融合，不便于逐一核对。庭审后，本院传鼎昌公司聘用人员***和***逐项核对。***对结算单七项内容解释如下：第一项审计价3183790.39系当时拨款到位价，还差40,107元未到位；第二项是税金系鼎昌公司拨付的318万元给水利局需要支付的税金，税率0.639（属于笔误，应该是0.0639）是小规模纳税的原因，含3％的增值税，附加税是增值税的12％，加附加税，还有印花税是合同总价的万分之三等等，这几种税合计6.39％（即0.0639）。第三项附加税是总税额的12％。第四项管理费是实际到账的8.5％（即0.085，对账单写0.85系笔误），第五项系***提供十一张含增值税本票693,000元（含1％的增值税6,930.00元）是***拿走的钱，没有扣税。第七项与一审法院认定的相关砂石料款、挖掘机检测费、***一致，对此双方无争议。最后一项则是按照暂定审计价即业主拨付给公司实际数额减去第二、三、四、六、七之和（3,072,384.75元），再减去的那16,960元是第五项应当提供本票尚未提供本票部分的税额，尚欠***工程款94,445.64元。经质证，***对上述说明的合理性认可，但是对合法性不认可。主要观点是：1．第一项的暂定审计价3183790.39是建立在当时建设方给鼎昌公司的到位资金上，是暂定价，因鼎昌公司怠于给付剩余工程款，当以书面审计价3,223,897.39元为准。2．税费是工程款的一部分，如果鼎昌公司提供相应税票，***愿意承担。但是鼎昌公司至今没有向法庭提交证据证实产生了多少税金，也没有提供完税凭证，若提供完税凭证，用完税凭证纳税额减去我方提供的120万元增值税发票抵扣部分的差额，我方愿意承担，这也是合情合理的。3．鼎昌公司至今没有提供任何证据证实公司在劳务管理、施工管理、技术服务等方面参与了施工或管理，因此无权向实际施工人收取管理费。 本院对上述证据的真实性、关联性和部分属于结算性质内容的合法性予以确认，对其预扣税费、附加费、管理费以及相关计算内容计算错误的合法性不予确认。该证据亦能证实当时双方当事人对案涉工程系***实际施工是没有争议的。能够证实案涉工程于2021年3月19日进行了阶段性结算，而非最终结算。对该证据无争议的第五、六、七项内容证实的事实予以确认。即，***已经提供普票693,000元（***自称，至本案起诉已经提供120万元增值税发票与该693,000元发票有无重叠或已经支付的1,959,265.04元的其他款项是否存在尚未完税或免税的部分的工程款，因鼎昌公司拒不对账，则不具备核算各项税费的依据）已包含于对公付款1,959,265.04元已经付款之内；**砂石料款470,000元、挖掘机租赁费71,400元、***73,240元合计614,640元已经支付，这与一审认定的相关事实一致。理由：1．该结算单第一项的审计价为3,183,790.39元，而阿图什市审计局作出的审计结算造价为3,223,897.39元，之间相差40,107元。2．该结算单落款时间是2021年3月19日，而结算单第五项所在内容的11张增值税发票开出的时间为2021年3月22日，而结算单结算所载明的第二、第三项税费并没有对应完税凭证证实，对于谁来缴纳或缴纳与否并没有载明。3．税费是工程款的一部分，鼎昌公司不得规避纳税，在鼎昌公司没有证据证实已经如自己计算数额足额缴纳上述各项税费的情况下，本院没有可以支持其减扣相应税款的依据。4．鼎昌公司在一审未到庭参加诉讼，二审亦没有举证证实在案涉过程中公司参与了案涉工程的劳务管理、施工管理或施工技术支持等实际管理工作。 证据四，项目进账（评审）开支表（流水表）。拟证明所有的人工费、材料费、机械费用全是上诉人鼎昌公司支付，并不是***支付的，这其实是认定实际施工的主要事实特征。流水表可以说***公司已经支付3,183,500元，因为***和***之间发生的关系，如果***是实际施工人的话，要么和***合伙，要么转包，和***没有直接支付关系，他的责任是在工程款范围内承担支付责任，全部工程款鼎昌公司已经进行支付，没有遗留的资金。***质证意见：对该组证据真实性、合法没有异议，关联性以及证明的问题不予认可。***收到的具体金额应当以一审查明的1,959,265.04元为准，并不是该表格中的1,962,553元，通过收款单位可以看到***在该项目中没有收到一分钱反而去税务局代开了63万元的发票。在1,959,265.04元中，除了给马娟付的20万元，还有给吐尔洪江劳务费5万元工资，其他的都是公司为收款主体，鼎昌公司应当向收款单位索要发票，这是法定义务，他自己不索要发票，其行为不应当由我方承担，所以该表格税款和附加税虽然经过***签字也没有任何法律效力，因为税收是法定基本原则，管理费的意见已经充分发表不应当在表格中提出，所以一审计算全部是正确的，该证据也不是二审新证据。 本院对该证据真实性、合法性、关联性予以确认，但是因鼎昌公司一审未参加诉讼、二审鼎昌公司在线参加诉讼，在本院责令到庭对账的期限内拒不到庭对账，且在本院同意其八月初到庭对账的承诺下，仍不守承诺拒不到庭对账，对证实的问题不具备可以确认的条件。理由是：1．该支出表以及对应的银行流水，非二审新证据；2．系单方记账，需要对账而鼎昌公司怠于对账；3．涉及的相关案外人凡是提供了其信息的在一审已经核实；4．开支表收付款还涉及的其他经办人，鼎昌公司并没有提供其他经办人到庭质证或提供相关人员联系方式且并未提出向这些关联人核实的主张，属于怠于举证或怠于主张。 证据五，维修返工照片三张。拍照时间不清楚，拟证明涉案工程维修是鼎昌公司完成的。经质证，***对该组证据三性均认可，证明的问题不予认。该工程经过***施工完毕后确实存在返工，在返工过程中鼎昌公司没有通知我方，结算过程中提供了返工的照片，我们本着尽快结算，我们认可了鼎昌公司结算出来的73,240元返工费用。一审认定已经扣除过该费用，进一步证明***是实际施工人。 本院对上述证据的真实性、合法性、关联性及证明的问题予以确认。鼎昌公司让***承担这笔返修费***并无异议，一审判决亦将这笔***在应付工程款里进行扣减，***服判，这属于无争议的事实。理由是：1．涉案维修返工本来就是鼎昌公司承建的，但是并没有证据证实工程返工时公司通知***返工而拒绝。2．鼎昌公司与***初步结算时已经将73,240元返工费作为***应得工程款减项扣减，***并没有异议。 证据六，***注册监理工程师任职证明。用以证明***的身份，其在施工过程中正在担任监理工程师。经质证，***对该证据的三性以及证明的问题均不予认可，对该证据的真实性来源不认可，***在本工程中担任实际施工人，与****至塔吐鲁沟公路建设项目所从事的监理不构成法律规定的执业行为。 本院对该组证据的真实性、合法性予以确认，对证据在本案的关联性与用以证明的事实不予确认。理由是：1．***不否认自己在****至塔吐鲁沟公路建设项目任监理工程师；2．没有证据证明***是案涉项目监理工程师；3．与***是否系案涉工程实际施工人无关。 另，***还向法庭提供了因索要工程款于2022年6月3日上门殴打案外人***的相关接处警登记表、受案登记表、起诉意见书等文书复印件和相关照片，作为自己提起本案诉讼的起因。鼎昌公司不否认***殴打***的事实，对起因等不知情。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：1．***是否系案涉工程实际施工人；2．鼎昌公司提交的结算单，能否作为结算依据；3．剩余工程款的利息、起算时间以及农民工保证金及质保金是否具备退还。 （一）关于***是否系案涉工程实际施工人的问题。虽然***与鼎昌公司签订有施工合同，案涉工程表面上是在鼎昌公司及***主导下施工的，除了后期部分工程返工维修外，事实上是***的名义施工的，***提供了案涉工程合同及实际施工个环节的原件，且在工程完工后进行了结算。根据当事人对（暂）结算单质证情况，对***系案涉工程的实际施工人双方并无争议，***具备实际施工人的法律特征。 （二）关于鼎昌公司提交的结算单（暂）能否作为案涉剩余工程款的结算依据的问题。前面认定的结算单（暂）能够清晰地反映出第一项（暂）审计价3,183,790.39元是业主方当时到位资金，实际审计价为3,223,897.39元。 1．关于税金、附加税和个人所得税等税费谁来承担的问题。《中华人民共和国税收征收管理法》（2015年修正）第三条“税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税，依照法律的规定执行；法律授权国务院规定的，依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定，擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。”税收是国家规定的，鼎昌公司作为案涉工程的中标的承包人负有依法纳税义务。鼎昌公司再将工程非法转包给***实际施工，不能规避国家税收。建设工程的各项税费属于工程款的一部分，鼎昌公司应当在取得相应工程款的同时缴纳相关税费。虽然鼎昌公司与***在结算单预计算出税金，但是这种计算是否合法并没有完税凭据证实，在没有完税凭据的情况下，不能作为合法的预扣依据。因为***在结算后又履行提供了部分完税本票，在不对账核的情况下，鼎昌公司主张按照结算预测纳税数额扣减***应当取得的剩余工程款，既不符合法律规定，还可能存在规避部分税费的风险。为此，本院对鼎昌公司提出按照结算预测可能发生的税费该扣减***剩余工程款的抗辩请求不予支持。如果鼎昌公司完税后，可以凭据完税凭据通过对账协商或另行起诉的方式向***主张权利。 2．关于鼎昌公司是否具有从***应得剩余工程款中减扣管理费的法律依据问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”《中华人民共和国建筑法》第六十七条第一款规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”收缴或者没收非法转包、违法分包的非法所得，充分体现了法律对非法转包、违法分包行为的否定性评价，立法目的在于规范建筑业市场，保证建筑工程质量，进而保证人民群众生命、财产安全。具体到本案，现有证据既不能证***公司对案涉工程有资金投入、风险负担等事实，也不能证明其实际参与了案涉工程的施工、组织、管理、协调等工作，其主张按照结算单审计价收取8.5％管理费亦不符合诚实信用原则。故鼎昌公司要求从***应得剩余工程中减扣管理费的上诉主张，无法律依据。 除了上述两个问题外，结算单确认的其他内容可以作为案涉工程结算的依据。据此，经核对核算，一审认定剩余工程款649,992.35元是根据书面审定价3,223,897.39元减去已支付工程款1,959,265.04元减去已经支付砂石料款470,000元减去已经支付挖掘机租赁费71,400元减去已经支付73,240元计算出来的。与二审依照双方结算单的核算结果一致。 （三）关于剩余工程款利息的起算时间以及农民工保证金及质保金是否具备退还等问题。一审已经释明，本院予以认同，不再赘述。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，因鼎昌公司对自己上诉请求未能提供相应证据证实，理应承担举证不能的法律后果。 综上所述，鼎昌公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13,264.00元，由新疆鼎昌建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　单　　　芳　　　东 审 判 员　梁　　　易　　　江 审 判 员　***古　丽*** 二〇二三年八月十四日 法官助理　金　　　依　　　心 书 记 员　凯迪丽亚努尔买买提