某某与广东博意建筑设计院有限公司、广东博意建筑设计院有限公司上海分公司劳动合同纠纷一案民事二审判决书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤06民终12458号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1984年4月6日出生，住安徽省马鞍山市和县。

被上诉人（原审被告）：广东博意建筑设计院有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。

法定代表人：周淑婷，总经理。

委托诉讼代理人：李兴黎，女，汉族，1988年7月30日出生，住广东省佛山市顺德区，该公司员工。

原审第三人：广东博意建筑设计院有限公司上海分公司，住所地上海市长宁区，统一社会信用代码91310105MA1FW5H41X。

法定代表人：许根才，院长。

委托诉讼代理人：李兴黎，女，汉族，1988年7月30日出生，住广东省佛山市顺德区，该公司员工。

上诉人***因与被上诉人广东博意建筑设计院有限公司（以下简称广东博意公司），原审第三人广东博意建筑设计院有限公司上海分公司（以下简称博意上海分公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2020）粤0606民初13878号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院经审理，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2020年8月27日判决：“一、被告广东博意建筑设计院有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向原告***支付2019年5月工资差额284.38元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半计算为5元（原告***申请免交），本院准予免交。”

***不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。1.***存在加班事实。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条，用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。第六十二条，用工单位应当履行下列义务，支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇。***在一审中主张存在加班情况，且提供了考勤记录照片截图、非正常工作时间期间关于工作及成果的交涉记录、聊天记录、往来邮件及录音文件等，证明存在加班和被要求加班，以及同事对加班情况的认可。一审仅以打卡考勤的部分时间点，***在非正常工作时间与领导进行工作联系不能印证***所主张的加班时间，且聊天记录亦显示广东博意公司有安排***调休为由，不认可***提出的加班时间。根据《中华人民共和国劳动法》第四十一条规定，用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。考勤记录系由用人单位掌握和管理之证据，***无法完整的提供实属情有可原，且在一审中，***为更好且充分证明加班情况，已向一审法院提出请求希望法院调取***的考勤记录，且在劳动仲裁阶段，广东博意公司也未按照仲裁庭要求提供考勤记录。2.***正常工作时间工资应是12000元/月。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十八条规定，劳动合同对劳动报酬和劳动条件约定不明确的解决，劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。一审法院确认***工作时间实行标准工时制，标准工时制，是指法律规定的，关于在正常情况下，一般职工从事工作的时间的制度。根据《国务院关于职工工作时间的规定》，我国目前实行的是每日工作8小时、每周工作40小时的标准工时制。聘用函标注的：工资12000元/月，应认定为***每月标准工时制内的工资，且***提供的银行流水、社会保险基数调整记录以及公司向社会保险和劳动监察部门提供的所谓工资条均表明，***工资为12000元/月，原审判决混肴两者概念，错误认为该工资不等同于正常工作时间工资标准，而在判定5月份工资差额时却明确计算依据为12000元/月。另外，根据双方签订的劳动合同第四条第二款规定，正常工作时间工资是计算对应假期工资及加班工资的基数，显然，双方之间是有关于另外加班工资计算的约定，加班工资并非包含在标准工时制工资内。3.广东博意公司违法解除劳动合同，应支付赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。但博意上海分公司没有公示的规章制度、没有经过培训程序、且没有经***签字确认的制度性文件，仅有宽泛、不明确、频繁随意更改的考勤制度，毫无公信力和可执行性。博意上海分公司向***发送的《解除劳动合同通知书》中解除的理由是与***协商一致，但事实上双方并未协商一致，是广东博意公司违法解除合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。一审中，广东博意公司改变态度，声称是以***迟到17次为由解除劳动合同关系，但在整个庭审过程中，广东博意公司没有提供相关考勤等证据证明***存在迟到的情况，原审判决仅凭双方之间的聊天记录认定广东博意公司合法解除劳动合同，实属认定事实错误。***在单位工作期间，广东博意公司并未提供。二、***请求法院调查取证，法院未给出相关答复。***于一审庭审前，向一审法院提出调取***的考勤记录，但一审法院并未对***提出的申请做出任何口头或书面的答复。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人因客观原因不能自行收集的证据，可申请人民法院调查收集。本案中，***加班费的诉请以及广东博意公司是否合法解除劳动合同的关键点在于考勤记录，因此，一审法院对此申请置之不理，严重损害了***的权利。***上诉请求：1.撤销原审判决，改判广东博意公司及博意上海分公司连带支付***2019年5月工资差额1414.08元、2019年5月20日至9月30日平时加班费59103.9元、2019年5月25日至9月29日休息日加班费55172.8元、2019年9月13日至14日法定节假日加班费620.69元；广东博意公司向***支付赔偿金12000元。2.本案一审、二审诉讼费由广东博意公司负担。

针对***的上诉，广东博意公司及博意上海分公司共同答辩称：一、针对加班事实的情况。***在一审明确确认加班时间统计仅为自己的预估，无任何依据。按照其预估时间折算，平均每天工作超过17小时，不符合实际情况，也不符合常理。***提交的微信聊天记录中确实存在在非正常工作时间进行工作沟通的情况，但是该聊天记录也表明针对这情况，广东博意公司有给***工作调休。所以对于***主张的加班时间广东博意公司不予确认。二、关于正常工作时间工资。***提交的聘用函载明工资12000元/月，实际上是每月工资的大致总额，不是正常工作时间的工资标准。参照每月工资大致总额计算，5月份工资数额并不矛盾，原审判决计算工资差额方式并无不妥。三、广东博意公司因***严重违反公司劳动纪律，并且在一个月迟到达17次后给予提醒，仍屡教不改，因为***处于试用期，其不遵守劳动义务，严重违反公司纪律，所以广东博意公司依法解除劳动合同，无需支付赔偿金。综上，恳请二审法院维持一审判决。

二审期间，上诉人***向本院提交以下新的证据材料：第一组是园宝平台界面一份，拟证明：1.公司制度随意更改，高强度加班导致所谓迟到可以由园宝平台登录消除，后期却临时更改不依此执行；2.公司没有所谓调休。第二组是社会保险基数核查表、告知书与调查笔录，拟证明：1.社会保险基数由8000元调整至12000元，与工资数额一致；2.广东博意公司向上海市长宁区社会保险中心出示的工资表显示工资12000元/月。第三组是录音刻录光盘及录音文字整理稿，拟证明：机电主管朱文举对***存在加班事实，并对其经常在凌晨一两点加班期间给予***安慰鼓励的情况，以及凌晨一点加班时与***讨论技术问题的事实表示默认。

广东博意公司及博意上海分公司对***提交的证据材料质证意见为：对第一组证据园宝平台界面的真实性、合法性、关联性予以认可，对证明内容不认可。***提供的平台界面截图恰恰证明了广东博意公司管理制度合法合理。广东博意公司作为企业有相应的管理制度，如请假及考勤；如劳动者因特殊情况迟到或忘记考勤打卡，则可以进行异常申诉。本案中，***无视公司的管理制度，在广东博弈公司多次提示后仍拒不改正，也未进行申诉。即使***申诉，广东博意公司有依据不通过其不合理的申诉，非广东博弈公司未执行或随意更改制度，***应承担违反公司制度带来的不利后果。***提交的其直属领导的聊天记录，其中2019年6月26日的微信聊天记录“下次这种情况就不要打卡了，可以申诉的，另外就是休息好再来公司，休一天也可以的，不然没效率”、2019年7月3日聊天记录中其直属领导明确表示“辛苦了，今天好好休息，今天就不要来公司了”，证明公司可以灵活调休。对第二组证据社会保险基数核查表、告知书与调查笔录的真实性、合法性无异议，对关联性不予认可。社会保险的缴纳与本案无关，且广东博意公司按照法律规定依据***每月大致工资总和足额缴纳社会保险，履行作为企业的社会责任和义务，合法合理。对第三组证据录音刻录光盘和录音文字稿的真实性、合法性、关联性均不予确认，广东博意公司无法确认录音的对象，且从录音的内容可以看出，虽然***有意引导录音对象谈话，但录音对象并未明确对***陈述的内容进行确认，故对三性均不予认可。

二审期间，广东博意公司及博意上海分公司均未向本院提交新的证据材料。

本院对***提交的证据材料认证如下：对第一组证据材料园宝平台界面截图，广东博意公司及博意上海分公司对真实性、合法性、关联性予以认可，故本院亦认可证据的真实性。对第二组证据材料社会保险基数核查表、告知书与调查笔录，其中缴费基数调整核定表显示***调整后缴费基数为12000元，与广东博意公司认可的***每月工资大致总额12000元一致，广东博意公司对该组证据真实性予以认可，本院亦认可该证据的真实性。对第三组证据录音及文字整理稿，广东博意公司对真实性、合法性、关联性不予认可，***无法证明被录音对象的身份，该录音也无法反映***拟证明的内容，故本院对第三组证据的真实性不予确认。

经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。

本院认为：本案为劳动合同纠纷。结合双方的诉辩、举证及查明的事实，本案二审期间的争议焦点为,一是广东博意公司及博意上海分公司是否应向***支付2019年5月的工资差额1414.08元；二是广东博意公司及博意上海分公司是否应向***支付2019年5月20日至9月30日平时加班费59103.9元、2019年5月25日至9月29日的休息日加班费55172.8元、2019年9月13日至9月14日法定节假日的加班费620.69元；三是广东博意公司及博意上海分公司是否应向***支付解除劳动合同的赔偿金。

一、关于广东博意公司及博意上海分公司是否应向***支付2019年5月的工资差额1414.08元的问题。经查，双方签订的劳动合同中约定***正常工作时间工资按计件计算，广东博意公司及博意上海分公司主张***5月工资计算方式为：出勤工资1083元（按照***实际工作地点上海的最低工资标准2480元/月÷21.75天/月×9.5天）＋计件工资3874元，但因广东博意公司及博意上海分公司并未能提交证据证明双方约定的计件定额及单价，更未能提交证据证明***5月计件工资的计算依据，故本院对广东博意公司及博意上海分公司所主张的***5月工资计算方式不予采纳。因***亦未能举证证明其5月工资的具体构成及计算方式，而广东博意公司及博意上海分公司确认每月向***支付的补贴是另外发放的餐费等、不计入出勤工资，且***5月工资中无须代扣代缴社会保险费和公积金等费用，结合广东博意公司及博意上海分公司向***支付的2019年6月至8月出勤工资在代扣代缴社会保险费用和公积金后均为10600元、双方确认的聘用函标注为“工资12000元/月”的事实，再根据***在2019年5月共出勤9.5天、广东博意公司已经发放工资4957元和补贴249.61元的情况，本院推算***5月工资应为5241.38元（12000元/月÷21.75天/月×9.5天），则广东博意公司还应向***支付5月工资差额284.38元（5241.38元-4957元）。

***主张其与博意上海分公司在2019年5月20日至9月29日期间存在劳动关系，而非与广东博意公司存在劳动关系。而广东博意公司及博意上海分公司则称***在上述期间系与广东博意公司存在劳动关系，与博意上海分公司不存在劳动关系。经查，本案中，***与广东博意公司签订了劳动合同，***与广东博意公司在劳动合同中明确了建立劳动关系的意思表示和对劳动条件、薪酬待遇等进行了约定，虽然博意上海分公司对***履行日常工作管理、工资支付、社会保险及公积金的代扣代缴的义务，但因博意上海分公司是广东博意公司的分支机构，***的工作地点也位于博意上海分公司，故广东博意公司主张其授权博意上海分公司代为对***进行劳动关系管理并代为支付或代扣代缴相应薪酬福利合法有理，不能因此否定、广东博意公司与***之间的劳动关系。因此，本院确认广东博意公司与***之间存在劳动关系，而***与博意上海分公司之间不存在劳动关系，故***上诉要求博意上海分公司对2019年5月的工资差额承担支付责任，缺乏理据，应予以驳回。

二、关于广东博意公司及博意上海分公司是否应向***支付2019年5月20日至9月30日平时加班费59103.9元、2019年5月25日至9月29日的休息日加班费55172.8元、2019年9月13日至9月14日法定节假日的加班费620.69元的问题。首先，如上所述，***与博意上海分公司之间不存在劳动关系，故***上诉要求博意上海分公司对***主张的上述加班工资承担责任，缺乏理据，本院不予采纳。

其次，关于***的加班时间。***主张其2019年5月20日至2019年9月30日平时加班共857小时、2019年5月25日至2019年9月29日休息日加班共800小时、2019年9月13日至2019年9月14日法定节假日加班共9小时，***亦确认该些加班时间是其自行估算的。同时，***在职期间（2019年5月20日至2019年9月30日）共计134天，其中正常工作日94天、法定休息日38天、法定节假日2天。二审期间双方均确认广东博意公司规定的考勤时间为上午9时至12时、下午1时30分至6时，这与一审期间***提交的聘用函已经明确载明工作时间一致，故本院认定***在广东博意公司的正常工作时间为上午9时至12时、下午1时30分至6时。那么按照***所主张的加班时间，其在正常工作日平均每天加班超过9小时（857小时÷94天）即每天工作超过17小时（加班9小时+正常工作时间8.5小时）、法定休息日平均每天工作超过21小时（800小时÷38天）、法定节假日平均每天工作4.5小时（9小时÷2天），且还是在职期间每天均无休息的情况下方得此计算结果，如若存在调休情况则每天工作时间还将延长，***所主张的加班时间明显存在不合理。同时，虽然***提交的证据显示其在非正常工作时间确有进行工作联系，但亦不能印证***所主张的前述加班时间，且该些聊天记录亦显示广东博意公司工作人员有安排***进行调休。故本院对***主张的加班时间不予采纳。

再次，对于***的正常工作时间工资标准，***主张应为12000元/月，但本院采信的聘用函仅标注“工资：12000元/月”，而工资并不等同于正常工作时间工资标准，从该聘用函字面意义理解所标注的12000元/月应为***工作期内每月工资的大致总和，而并非约定***的正常工作时间工资为12000元/月。同时，如果按照***的陈述，其正常工作时间工资是12000元/月且每天几乎加班6至7小时，则***每月的出勤工资应当明显高于12000元，但根据双方确认的广东博意公司发放给***的每月工资数额，均未达到12000元，***在职期间却并未就此提出过任何异议，亦明显有违常理。二审期间，***提交的社会保险基数核查表、告知书与调查笔录亦只能证明其月工资收入为12000元，故本院对***主张的正常工作时间工资标准不予采纳。

综上，***未能举证证明其加班状况以及正常工作时间工资标准，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，本院对***诉请的加班费不予支持。

三、关于广东博意公司是否应向***支付解除劳动合同的赔偿金的问题。经查，广东博意公司与***之间的劳动关系是由广东博意公司于2019年9月30日单方解除，广东博意公司主张其解除劳动关系的原因是***在试用期间严重违反劳动纪律，且职业技能不符合公司要求。对此，首先，如前所述，***在广东博意公司正常上下班时间为上午9时至12时、下午1时30分至6时。其次，根据一审期间广东博意公司及上海分公司提交的微信沟通记录截图显示，广东博意公司工作人员告知***其在8月迟到次数达17次，并提醒***尚处于试用期，要求***严格遵守公司规章制度，***回复“好的，我知道了，谢谢你哈”，但之后因***仍存在迟到现象，广东博意公司工作人员再次提醒***其仍存在迟到现象并将相应迟到状况发送给了***。***在一审庭审中主张其17次晚于9点到达公司可能是因加班及打卡无效造成的打卡问题，但根据***提交的聊天记录，广东博意公司的工作人员曾明确告知其对于打卡问题是可以提出申诉的，但***在广东博意公司工作人员提醒其存在多次迟到时并无作任何辩解或申诉，***亦未能提交证据佐证自己主张的打卡问题，故本院对***这一主张不予采信。二审期间，***承认自己存在17次因前一晚加班导致第二天晚于9点到达公司的情况，但又主张公司制度规定这种高强度加班导致的迟到可以登录考勤平台消除，因公司后期临时更改不执行该项制度导致其迟到的记录未能消除。***二审期间提交的园宝平台界面截图显示***就2019年7月3日及7月5日的打卡问题提出申诉，这一证据不能证明广东博意公司存在修改考勤记录的制度，亦不能证明广东博意公司后期临时更改而不执行该项制度，反而证明在广东博意公司确实可以对打卡问题提出申诉,故本院对***的这一主张亦不予采纳。综上，本院确认***在2019年8月迟到达17次，经广东博意公司工作人员提醒并要求遵章守纪后仍存在违反劳动纪律的事实。本院认为，***入职广东博意公司尚处于试用期，在明知用人单位规定的工作时间及考勤制度的情况下，仅在8月一个月迟到就达17次，经广东博意公司工作人员提醒并要求遵章守纪后仍存在违反劳动纪律，***的行为构成严重违反劳动纪律。***在试用期内，即未能遵守基本劳动义务，多次违反劳动纪律，亦属于不符合录用条件的情形。因此，广东博意公司以***不符合录用条件和严重违反劳动纪律由解除与***的劳动合同符合双方劳动合同的约定，亦符合《中华人民共和国劳动合同法》的规定，合理合法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，广东博意公司无须向***支付违法解除劳动关系赔偿金。

综上所述，上诉人***的上诉请求缺乏理据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　钟　玲

审 判 员　　黄雪鹄

审 判 员　　黄健晖

二〇二〇年十二月二十五日

法官助理　　林敏莉

书 记 员　　刘钟婷