广东***建筑工程有限公司与东莞市住房和城乡建设局城乡建设行政管理:其他(城建)一审行政裁定书

广东省东莞市第一人民法院

行 政 裁 定 书

（2019）粤1971行初469号

原告广东***建筑工程有限公司，住所地：广东省广州市天河区黄村大道****，统一社会信用代码：91440000722446282D。

法定代表人王治中，该公司董事长。

委托代理人郑其林，京园（深圳）律师事务所律师。

被告东莞市住房和城乡建设局，住所地：广东省，住所地：广东省东莞市莞龙路下桥路段**码：11441900007329909L。

负责人何绍田，该局局长。

委托代理人陈庆坤，该局工作人员。

委托代理人康世为，广东赋诚律师事务所律师。

第三人东莞市碧桂园房地产开发有限公司，住所地：广东省东，住所地：广东省东莞市大朗镇朗东路**大朗碧桂园1商业楼**：914419006947896072。

法定代表人陈军，该公司执行董事。

委托代理人蓝新宏，上海市建纬（深圳）律师事务所。

委托代理人张欢，上海市建纬（深圳）律师事务所。

第三人广东安业建设工程顾问有限公司，住所地：广东省东莞市莞，住所地：广东省东莞市莞城街道旗峰路中侨大厦******441900281887241Y。

法定代表人陈广良，该公司总经理。

委托代理人刘俊武，该公司工作人员。

第三人广东博意建筑设计院有限公司，住所地：广东省佛山市顺德区北滘镇碧桂园居，住所地：广东省佛山市顺德区北滘镇碧桂园居委会碧桂园大道**碧桂园中心**801-8080942235。

法定代表人周淑婷，该公司总经理。

委托代理人刘志豪，该公司工作人员。

第三人韶关地质工程勘察院，住所地：广东省韶关市武江区西郊13公里，，住所地：广东省韶关市武江区西郊13公里52421XW。

法定代表人林建秋。

原告广东***建筑工程有限公司诉被告东莞市住房和城乡建设局不履行法定职责纠纷一案，于2019年6月5日向本院提起行政诉讼。本院于2019年6月11日立案受理后，向被告东莞市住房和城乡建设局（以下简称“东莞住建局”），第三人东莞市碧桂园房地产开发有限公司（以下简称“东莞碧桂园公司”）、广东安业建设工程顾问有限公司、广东博意建筑设计院有限公司、韶关地质工程勘察院送达了起诉书副本和应诉材料。本院依法组成合议庭，于2019年8月7日公开开庭审理了本案。原告广东***建筑工程有限公司的委托代理人郑其林，被告东莞市住房和城乡建设局的委托代理人陈庆坤、康世为，第三人东莞市碧桂园房地产开发有限公司的委托代理人蓝新宏、张欢，第三人广东安业建设工程顾问有限公司的法定代表人陈广良、委托代理人刘俊武，第三人广东博意建筑设计院有限公司的委托代理人刘志豪到庭参加诉讼。第三人韶关地质工程勘察院经本院传票传唤没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告广东***建筑工程有限公司诉称，案涉位于东莞市大朗镇××共××幢别墅房屋：其中，大朗碧桂园G24—S型住宅框架3层70幢、大朗碧桂园G26-S住宅框架3层85幢（共计155幢别墅，含（外墙）建筑装饰装修分部工程）：于2011年11月18日全部验收合格且全部符合合同约定内容要求（含设计图纸要求）。在原告将上述案涉房屋全部向第三人东莞市碧桂园房地产开发有限公司交付并使用至今近8年的时间内，由于第三人东莞市碧桂园房地产开发有限公司至今尚欠原告的质量保修金及人工调差费共约3OOO多万仍不予退还，为此，原告于2015年1月12日向东莞市第二人民法院起诉了第三人东莞市碧桂园房地产开发有限公司；随后，该第三人东莞市碧桂园房地产开发有限公司为了达到不想支付上述质量保修金3000多万的目的，于2017年2月1日向东莞市第二人民法院以案涉155幢房屋（外墙）建筑装饰装修分部工程与设计图纸不符为由申请，质量鉴定、造价鉴定，并以此为由要求原告对该涉案155幢所有房房屋进行全部返工。为此，东莞市第二人民法院委托鉴定机构广东粤海珑图建筑设计有限公司进行鉴定，该公司于2018年2月5日出具了案涉房屋鉴定报告，其中，第6页显示：“据向实际经办人员了解，该建筑设计总说明中确实写明要求焊接挂石竖向和水平钢筋，但该说明并没有就钢筋的规格以及钢筋网的间距分布细节有明确约定，因此，该设计是没有办法实际运用的，因此，施工人员当场与原告、监理协商变更了施技术”，第9页显示：“根据现场检查结果及委托方提供的资料，G24-S、G26-S户口型别墅外墙石材未按施工图要求设置挂石钢筋，在未有设计变更的前提下，外墙石材施工未设置挂石钢筋的施工做法不符合施工图的要求，并建议对未按施工图纸要求施工的外墙石材进行返工处理。”而事实上，第三人建设单位东莞市碧桂园房地产开发有限公司委托的另一第三人监理单位东莞市安业建设工程监理有限公司（现更名为广东安业建设工程顾问有限公司），已经同意并要求原告公司对该外墙建筑装饰装修分部工程：无须增加横竖挂石钢筋（即：仅要求原告公司对湿贴石材要求挂两道铜线锚固定点，还强调了铜线规格要达标图纸要求，同时又强调了原告公司对湿贴石材施工工艺要采用灌浆法，而均不涉及，也没有要求原告公司采用横竖挂石钢筋的施工工艺要求做法）。因此，案涉所有房屋均没有增加横竖挂石钢筋是各方协商一致变更的结果，不存在原告违约、更无须返工的问题。更何况，原告、被告、第三人等各方当事人以及相关政府职能部门也均在竣工验收当初之时全部盖章确认竣工验收合格，且被告也已对案涉所有房屋向原告、第三人均颁布并出具了《竣工验收备案证书》，具有法律效力，非经法定程序，不得变更或撤销。综上所述，由于各方当时均未提出任何异议并全部确认验收合格且符合合同约定要求，因此，第三人建设单位东莞市碧桂园房地产开发有限公司不能出而反而，更不能为了达到不想退还并支付质量保修金的目的，而却以质量不合格为由要求原告为其全部返工并承担所有返工费用。基于此，原告针对第三人建设单位东莞市碧桂园公司向东莞市第二人民法院提出申请对案涉房屋进行质量鉴定为不合格的报告，与被告出具的《竣工验收备案证书》存在冲突和矛盾为由，于2018年12月12日向被告提出了申请，请求调查并确认涉案位于东莞市大朗镇××共××幢别墅房屋：其中，大朗碧桂园G24—S型住宅框架3层70幢、大朗碧桂园G26-S住宅框架3层85幢（共计155幢别墅）[含（外墙）建筑装饰装修分部工程]均为全部合格且全部符合合同约定内容要求（含设计图纸要求）的事实。后被告虽然在2019年2月3日向原告作出了《关于对大朗碧桂园投诉问题意见的复函》，但并没有就原告所明确提出的：就第三人建设单位东莞市碧桂园公司向东莞市第二人民法院申请对案涉房屋进行质量鉴定为不合格一事：有针对性地展开全面性地调查，也并没有在该《复函》中予以一并回复并明确指出，故构成不完全履行法定职责（即属于典型的特殊不作为之表现），为此，原告起诉至法院，其请求：1.责令被告东莞市住建局在法定期限内调查并确认：案涉位于东莞市大朗镇××共××幢别墅房屋，大朗碧桂园G24—S型住宅框架3层70幢、大朗碧桂园G26-S住宅框架3层85幢（共计155幢别墅）[含（外墙）建筑装饰装修分部工程]均为全部合格且全部符合合同约定内容要求（含设计图纸要求）的事实，并向原告予以回复；2.本案全部诉讼费由被告承担。

被告东莞市住房和城乡建设局辩称，本案属于依法履职纠纷，但案涉诉求均不属于被告之法定职责范围；且案涉复函对原告的权利义务也不产生实际影响，不属于行政诉讼的受案范围。显然，原告之诉请缺乏法律与事实依据，依法应驳回其起诉。一、本案属于“起诉被告不履行法定职责”的案件，但案涉诉求不属于被告之法定职责范围。原告诉求为：请求被告调查并确认东莞市大朗镇××共××幢别墅房屋（以下简称“案涉项目”），其中大朗碧桂园G24—S型住宅框架3层70幢、大朗碧桂园G26-S型住宅框架3层85幢（共计155幢别墅）[含外墙建筑装饰装修分部工程]均为全部合格且全部符合合同约定内容要求（含设计图纸要求）的事实，并在法定期限内予以书面回复。由此可知，原告之诉求实际是要求被告对案涉项目工程实体质量和工程质量责任主体的工程质量行为（即施工单位是否按合同约定及设计图纸要求进行施工）再次进行确认，属于行政确认性质之诉求。不论是主动履职还是依申请履职，原告之诉求均不属于被告之法定职责范围，理由如下：第一，根据《广东省住房和城乡建设厅关于房屋建筑工程质量投诉的处理办法》就房屋建筑工程质量投诉的定义，原告之诉求不属于房屋建筑工程质量投诉。第二，根据《房屋建筑和市政基础设施工程质量监督管理规定》（以下简称《质量监督管理规定》）第三条第二款规定，县级以上地方人民政府建设主管部门负责本行政区域内工程质量监督管理工作。该《质量监督管理规定》第五条规定，工程质量监督管理应当包括下列内容：（一）执行法律法规和工程建设强制性标准的情况；（二）抽查涉及工程主体结构安全和主要使用功能的工程实体质量；（三）抽查工程质量责任主体和质量检测等单位的工程质量行为；（四）抽查主要建筑材料、建筑构配件的质量；（五）对工程竣工验收进行监督；（六）组织或者参与工程质量事故的调查处理；（七）定期对本地区工程质量状况进行统计分析；（八）依法对违法违规行为实施处罚。结合案涉项目监督情况，被告于2010年4月2日根据《质量监督管理规定》及有关法律法规、规范标准的内容及要求开始对案涉项目进行质量监督。根据监督过程资料显示，案涉项目建筑装饰装修分部工程于2011年9月29日验收合格，于2011年11月18日竣工验收合格，在建筑装饰装修分部工程验收及竣工验收过程中，被告采用抽查方式进行监督，未发现工程质量责任主体有违反有关法律法规和工程建设强制性标准的行为。因此，2011年11月30日，被告对案涉项目签发《工程质量监督报告》，并于2011年12月23日发出《东莞市房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案证书》。此即，截至被告发出《东莞市房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案证书》，工程质量监督管理阶段已经结束，《质量监督管理规定》第五条规定的质量监督管理职责被告已履行完毕，且不存在任何违反监督管理程序的情形。被告不是工程质量的仲裁机构，显然，在原告无任何证据证明案涉项目存在违反法律法规和工程建设强制性标准的情况下，要求对案涉项目工程实体质量和工程质量责任主体的工程质量行为再次进行调查确认，依法不属于被告之法定职责。综上，在被告就案涉项目的质量监督管理职责已履行完毕，且原告之诉求亦不属于工程质量投诉的情况下，要求对工程实体质量和工程质量责任主体的工程质量行为再次确认之诉求明显不属于被告应当履行的法定职责，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第二款规定，依法应驳回其起诉。二、案涉行政行为即案涉复函对原告的权利义务不产生实际影响，因此，本案不属于行政诉讼的受案范围。《行政诉讼法》第四十九条第（四）项规定，提起诉讼应当符合下列条件：……（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。《最高人民法院关于适用的解释》第一条第二款第（十）项规定，下列行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围：……（十）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。2018年12月13日，被告收到原告提交的《投诉函》，请求被告调查并确认案涉项目均为全部合格且全部符合合同约定内容要求（含设计图纸要求）的事实，并在法定期限内予以书面回复。被告根据案涉项目的工程质量监督管理情况，于2019年2月3日作出东建复〔2019〕125号《关于对大朗碧桂园投诉问题意见的复函》（以下简称“案涉复函”），告知原告案涉项目的工程概况、被告实施工程质量监督管理情况以及建设工程质量责任主体应履行的相关质量责任。前述可知，原告之诉求依法不属于被告应当履行的法定职责，但被告作为案涉项目的建设行政主管部门，秉承服务企业以及告知作为案涉项目工程质量责任主体之一的原告其应承担工程质量责任，而作出案涉复函。实际上，案涉复函对原告的权利义务不产生实际影响。因此，案涉行政行为不属于受案范围，依法应驳回原告之起诉。三、即使案涉行政行为属于行政诉讼受案范围，且原告之诉求属于被告之法定职责的，被告也已妥善履行职责，不存在不履行法定职责之情形。（一）被告作出案涉复函之程序合法。2018年12月13日，被告收到原告提交的《投诉函》，经核实了解，被告于2019年2月3日作出《关于对大朗碧桂园投诉问题意见的复函》，并按规定向原告送达。综上，被告在收到原告反映之诉求后，在合理期限内予以答复并按规定送达，被告作出案涉复函之程序合法。（二）被告已妥善履行职责，不存在不完全履行法定职责之情形。《建设工程质量管理条例》第十六条规定，建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程竣工验收应当具备下列条件：（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；（二）有完整的技术档案和施工管理资料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场实验报告；（四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；（五）有施工单位签署的工程保修书。建设工程经验收合格的，方可交付使用。就原告反映的诉求，被告根据实施的工程质量监督管理情况，明确答复“2011年9月29日，建设、施工、监理、设计单位对该工程的建筑装饰装修分部工程进行验收，验收结论为合格。2011年11月18日，建设、施工、监理、设计、勘察单位对该工程进行竣工验收，验收结论为合格。在建筑装饰装修分部工程验收及竣工验收过程中，市质监站采用抽查方式进行监督，经抽查，未发现工程质量责任主体有违反有关法律法规和工程建设强制性标准的行为。2011年11月30日，市质监站对该工程签发《工程质量监督报告》。2011年12月23日，我局对该工程发出《东莞市房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证书》”。根据前述规定可知，“完成建设工程设计和合同约定的各项内容”及“有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件”作为竣工验收应当具备条件，被告在案涉复函申明确告知案涉项目均已竣工验收合格，即已妥善的回应了原告之诉求。因此，就原告之诉求，被告已作出完整且妥善的答复。根据《行政诉讼法》第六十九条规定，原告申请被告履行法定职责理由不成立，依法应驳回原告之全部诉讼请求。

第三人东莞市碧桂园房地产开发有限公司述称，一、原告公司在另案(东莞市第二人民法院(2017)粤1972民初1337号)的庭审及司法鉴定程序中已被确认在大朗碧桂园低层住宅总承包工程中存在未按图施工的客观事实，原告公司提出的“监理公司要求其不设置横竖挂石钢筋”不是事实。1、原告公司己在竣工图中确认不存在要求不设置挂石竖向和水平钢筋的变更大朗碧桂园工程的竣工图纸中明确要求“焊接挂石竖向和水平钢筋”，原告公司、被告东莞市住建局与第三人监理公司、设计公司均在在“竣工图”的印章位置签字或盖章确认。如果按照原告公司的说法，存在协商一致变更，那么原告公司的施工人员编制竣工图的时候应当进行重点修正，东莞市住建局、监理公司、设计公司也不会签字盖章确认，这才是前后矛盾不符合常理之处。但是，原告公司在制作竣工图时仍然确认施工工艺包括“焊接挂石竖向和水平钢筋”，说明各方根本没有协商修改设计图纸。2、监理公司无权进行工程变更，不可能存在监理公司同意变更施工图的情况。按照碧桂园公司与原告公司签订的合同编号为碧施合字(2009)1-077的大朗碧桂园A、B区低、多层住宅总承包工程《建设工程施工合同》、合同编号为碧施合字(2009)1-086的大朗碧桂园C区低层住宅总承包工程《建设工程施工合同》（以下统称“施工合同”），专用条款5.2.2条的约定，工程变更、设计变更必须取得碧桂园公司的批准，监理公司无权自行发布。监理公司是具备资质的专业机构，在施工合同有明确约定的情况下，监理公司不可能越权同意变更施工图。更何况原告公司主张的这项“变更”实质上是偷工简料，并造成了极大的安全问题，监理公司不可能置工程质量于不顾，为原告公司的质量问题进行背书。3、原告公司主张的“变更”属于设计变更，除非设计公司出具设计变更通知，否则任何人无权进行变更。挂石竖向和水平钢筋是本案施工图中明确的作法。施工过程中不存在设计变更，原告公司也没有任何证据证明存在设计变更，未按图施工绝不是双方协商变更的结果，原告公司改变外墙石材的施工工艺没有得到第三人（包括东莞市碧桂园房地产开发有限公司、广东安业建设工程顾问有限公司、广东博意建筑设计院有限公司、韶关地质勘察院）任何明示或者默示的同意。4、原告公司应对工程施工质量承担质量主体责任。原告公司以提供不符合实际施工情况的竣工图的方式，在工程竣工时欺骗其他各方，让其他各方以为原工程现场施工石材包括挂石钢筋这一施工工序。东莞市住建局、监理公司、设计公司及碧桂园公司对原告公司在隐蔽工作中未按图施工是完全不知情的，除了通过司法鉴定，难以进行查验。更何况，东莞市住建局在对原告公司的《关于大朗碧桂园投诉问题意见的复函》中也明确说明，建设工程质量责任主体应切实履行建设工程质量主体责任，参与新建、扩建、改建的建筑工程项目负责人按照国家法律法规和有关规定，在工程设计使用年限内对工程质量承担相应责任。其中，施工单位项目经理应当按照经审查合格的施工图设计文件和施工技术标准进行施工，对因施工导致的工程质量事故或质量问题承担责任。工程质量责任主体对工程设计使用年限内出现的质量问题应及时修复，确保工程质量。显然，东莞市住建局在《复函》中已经表明，政府部门已经依法履行监督职能，即使工程已经竣工验收，不能完全排除施工单位存在未按照经审查合格的施工图设计文件和施工技术标准进行施工的情形，否则就不可能要求建设工程质量责任主体履行质量终身责任了。按图施工是施工单位的法定职责，东莞市住建局只是监督单位，***公司明显是滥用诉权，故意颠倒黑白，推卸法定责任。二、原告公司仅有权对行政行为提出行政诉讼，东莞市住建局对案涉项目作出质量监督并发出竣工备案证书的时间为2011年，原告公司的诉讼时效早已届满；东莞市住建局对***公司的《关于大朗碧桂园投诉问题意见的复函》不属于行政行为，原告公司要求东莞市住建局调查确认案涉工程符合设计图纸要求，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一条：“（五）行政机关作出的不产生外部法律效力的行为”、“（十）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。”东莞市住建局已于2018年8月24日依法向原告公司作出《关于政府信息公开申请的答复》，并提供相关竣工验收材料，原告公司并未提出行政复议或行政诉讼；而东莞市住建局作出的《关于大朗碧桂园投诉问题意见的复函》仅是对***公司《投诉函》的回复意见，强调建设工程质量责任主体应切实履行建设工程质量主体责任，对原告公司的权利义务不产生任何实际影响，不属于行政行为，***所谓的“在法定6个月内提起行政诉讼”不符合《行政诉讼法》及司法解释的规定，不属于法院行政诉讼的受案范围,请求法院驳回原告的诉讼请求。

第三人广东安业建设工程顾问有限公司、第三人广东博意建筑设计院有限公司、第三人韶关地质工程勘察院未向本院提供书面陈述意见。

经审理查明，原告广东***建筑工程有限公司与东莞碧桂园公司因建设合同施工合同产生民事纠纷。2018年12月3日，原告***有限公司向被告东莞住建局提交《投诉函》，被投诉人为东莞碧桂园公司，请求事项为请求被告调查并确认：涉案位于东莞市大朗镇××共××幢别墅房屋，其中大朗碧桂园G24—S型住宅框架3层70幢、大朗碧桂园G26-S型住宅框架3层85幢（共计155幢别墅）[含外墙建筑装饰装修分部工程]均为全部合格且全部符合合同约定内容要求（含设计图纸要求）的事实，并在法定期限内予以书面回复。被告于2019年2月3日向原告公司法定代表人王治中作出东建复[2019]125号《关于对大朗碧桂园投诉问题意见的复函》，给予了回复意见。原告认为，被告作出的该复函并未对原告的《投诉函》的请求事项作出实质处理，属于不履行法定职责，故向本院提起诉讼。

本院认为，综合各方的诉辩意见，本案的争议焦点为原告所请求的案涉事项是否属于被告东莞住建局的法定职责范围。根据《房屋建筑和市政基础设施工程质量监督管理规定》第三条第二款“县级以上地方人民政府建设主管部门负责本行政区域内工程质量监督管理工作”、第五条“工程质量监督管理应当包括下列内容：（一）执行法律法规和工程建设强制性标准的情况；（二）抽查涉及工程主体结构安全和主要使用功能的工程实体质量；（三）抽查工程质量责任主体和质量检测等单位的工程质量行为；（四）抽查主要建筑材料、建筑构配件的质量；（五）对工程竣工验收进行监督；（六）组织或者参与工程质量事故的调查处理；（七）定期对本地区工程质量状况进行统计分析；（八）依法对违法违规行为实施处罚。”及《广东省住房和城乡建设厅关于房屋建筑工程质量投诉的处理办法》第三条“本办法所称房屋建筑工程质量投诉，是指产权所有人、使用人或利害相关人（以下简称投诉人）以书面方式向各级住房和城乡建设行政主管部门反映房屋建筑工程质量缺陷和请求协调、督促责任单位对质量缺陷履行保修义务或进行处理的行为”的规定，原告作为案涉建设工程施工单位向被告提出的《投诉函》，实质是要求被告对案涉项目工程实体质量和工程质量责任主体的工程质量行为（即施工单位是否按合同约定及设计图纸要求进行施工）进行确认，并不属于房屋建筑工程质量投诉。且被告对于案涉工程已作出《东莞市房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证书》。原告与东莞碧桂园公司基于双方建设合同施工合同产生的民事争议亦不属于本案审理范围。故本案中，原告请求被告履行的法定职责并非被告东莞住建局行政权限范围，对于原告起诉，依法应予以驳回。

综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第二款的规定，裁定如下：

驳回原告广东***建筑工程有限公司的起诉。

本案不收取诉讼费。

如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，上诉于东莞市中级人民法院。

（本业无正文）

审　判　长　　朱珍珍

人民陪审员　　陈倩彤

人民陪审员　　杜秀仪

二〇一九年十一月十三日

书　记　员　　张笑玲

书　记　员　　周晓晴

附相关法律、司法解释条文：

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》

第九十三条原告请求被告履行法定职责或者依法履行支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇等给付义务，原告未先向行政机关提出申请的，人民法院裁定驳回起诉。

人民法院经审理认为原告所请求履行的法定职责或者给付义务明显不属于行政机关权限范围的，可以裁定驳回起诉。