日照市城市建设投资集团有限公司、日照正华建筑有限公司侵权责任纠纷民事二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁11民终995号

上诉人（原审原告）：日照市城市建设投资集团有限公司，住所地日照市东港区青岛路779号，统一社会信用代码913711005509324515。

法定代表人：陈振华，总经理。

委托诉讼代理人：周歆，男，该公司律师。

委托诉讼代理人:时佰利,山东德衡(济南)律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：日照正华建筑有限公司，住所地日照市东港区北京路西山东路锦华大厦5楼502室，统一社会信用代码91371100763684738J。

法定代表人：卜光华，执行董事。

委托诉讼代理人：虢尚德，山东名律律师事务所律师。

上诉人日照市城市建设投资集团有限公司（以下简称城投公司）因与被上诉人日照正华建筑有限公司（以下简称正华公司）侵权责任纠纷一案，不服日照市岚山区人民法院（2020）鲁1103民初2191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

城投公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或查清事实后改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定基本事实不清。本案一审争议焦点问题为被上诉人是否在上诉人合法取得涉案土地所有权后，仍未退出工程现场而导致侵权。1.一审中上诉人提交了证据证实被上诉人拒绝交付涉案工程。2.被上诉人另案起诉上诉人【案号(2018)鲁1103民初2252号】建设工程施工合同纠纷一案，已判决并生效。2252号案件庭审过程中，被上诉人当庭陈述至其起诉之日，因日照利保植物蛋白有限公司（以下简称利保公司）未支付工程款而未退出施工现场，且2252号民事判决亦因涉案工程未交付而支持其建设工程价款优先受偿权。一审调取了2252号案件的庭审笔录，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定：“诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”一审法院对于被上诉人在2252号案件中自认的退出施工现场时间不予认可，反而要求上诉人另行举证，违反法律规定。3.一审中，上诉人要求一审法院调取日照市中级人民法院在上诉人竞得涉案工程后的执行阶段强制清场过程中被上诉人侵占涉案工程的证据以及日照市岚山区安东卫街道办事处在对涉案土地环保管理过程中的证据，一审法院不予调取，导致无法查实上诉人主张的相关事实，请求二审法院依法调取相关证据，证实上诉人的诉求。

正华公司辩称，上诉人无证据证明被上诉人实施了侵权行为，被上诉人出具拒绝交付声明，系因工程价款优先受偿权没有保障，在被上诉人不知情的情况下，涉案在建工程被拍卖，被上诉人因为气愤提出异议，实际上当时早已撤离现场。被上诉人没有能力阻止在建工程拍卖及上诉人占有在建工程，上诉人也无证据证明被上诉人的人员或设备拒不撤离。

城投公司向一审法院起诉请求：判令正华公司向城投公司支付因非法侵占城投公司合法财产导致的包括但不限于租赁收益、融资成本、固定资产折旧、土地使用税以及维护自身合法权益产生的损失赔偿金约计250万元（具体数值以实际评估为准）。

当事人围绕诉讼请求提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。城投公司为证明自己的主张，提交以下证据:

1.日照市中级人民法院（2016）鲁11执152号之四执行裁定书，用于证明经法院裁定涉案土地及地上附着物归城投公司所有，城投公司合法取得涉案土地及地上附着物，正华公司占用、拒不交付涉案土地及地上附着物无法律依据。

2.涉案财产现场照片一组，用于证明城投公司于2017年12月现场张贴告知书，要求正华公司交付涉案土地及地上附着物，但正华公司拒绝交付，且正华公司未履行妥善管理义务，严重破坏土地及地上附着物；

3.《拒绝交付利保公司在建平仓工程的声明》，用于证明正华公司非法占用城投公司合法取得的涉案土地及地上附着物，并且拒绝向城投公司交付。

4.“旺汾”地块修建围墙工程施工合同，用于证明城投公司为接管涉案土地及地上附着物，于2019年4月28日与日照万斛建筑工程有限公司（以下简称万斛公司）签订施工合同，在涉案土地四周修建围墙，并最终实现对涉案土地及地上附着物的监管。

正华公司对上述证据质证认为，对证据1真实性无异议，但正华公司不清楚涉案财产的评估拍卖过程，亦不清楚城投公司系涉案财产的竞买人，在城投公司张贴公告后才知道其已取得涉案财产；对证据2真实性有异议，无法证明拍摄时间及地点，亦不能证明正华公司存在拒绝交付的行为以及破坏土地及地上附着物的行为；对证据3真实性无异议，因城投公司张贴了公告告知书，要求相关人员在规定期限内提出异议，逾期视为权利放弃，由于正华公司工程价款优先受偿权没有得到落实，且对涉案财产的评估、拍卖均不知情，为维护自身合法权益，正华公司出具了拒绝配合交付的声明。对证据4真实性和关联性均有异议，该合同即使真实，也是城投公司取得财产后自主建设的行为，修建围墙与正华公司是否侵权不存在关联性。

根据城投公司的陈述以及正华公司的质证意见，一审法院对上述证据认定如下：正华公司对证据1、3的真实性无异议，予以采信；城投公司未提供证据2的原始载体证明拍摄时间，即使该照片确在利保公司院内拍摄，仅凭该证据无法证明城投公司关于正华公司实施了破坏建筑物的主张。证据4系城投公司与案外人签订的在涉案建筑物外加盖围墙的合同，与本案无关，不予采信。

正华公司为证明其主张，提交以下证据：

1.日照市中级人民法院民事判决书复印件一份，用于证明判决确认涉案土地及地上附着物在2016年5月20日分别由日照凡杰不动产评估咨询有限公司、山东博莱仕公司进行了勘察评估，并由日照拍卖行有限责任公司、日照市正大拍卖有限公司分别进行了两次拍卖，该判决同时确认正华公司对涉案工程的评估拍卖并不知情，足以证明2016年5月20日开始进行涉案工程的勘察评估时正华公司已撤离现场，否则不可能对评估拍卖不知情。

2.城投公司在施工现场张贴的落款时间为2017年12月27日的告知书照片一张，用于证明该告知书并无明确的告知对象，且该告知书称若有异议，于2018年1月10日前提出,正华公司作为施工人，在工程价款优先受偿权未得到保障且不了解涉案在建工程具体拍卖过程的情况下向城投公司提出异议，出具不予配合交付告知书。

城投公司质证认为，对证据1真实性无异议，但对证明内容有异议。本案争议焦点问题是正华公司在城投公司依法取得涉案土地及地上附着物后，是否依然占用涉案土地及地上附着物，该内容不应由正华公司举证。对证据2真实性无异议，该告知书虽无明确告知的主体，但正华公司根据该告知书书面答复城投公司，其建设工程价款未足额受偿而拒绝交付涉案工程及土地，可以证明正华公司实际占有控制涉案厂房。

因城投公司对上述证据的真实性均无异议，且该组证据与本案相关，予以采信。

一审法院认定事实：2013年12月20日、2014年1月26日，正华公司与利保公司签订《利保公司6#平仓工程承揽合同》、《利保公司10#平仓工程承揽合同》，合同价款分别为721万元、582.7万元。上述合同签订后，正华公司按约施工,因利保公司拨款不及时，正华公司于2014年9月停工，工程未能完成施工。2016年5月20日，日照市中级人民法院因中国银行岚山支行与山东恒隆粮油有限公司、山东昌华食品集团有限公司、利保公司金融借款合同纠纷一案作出（2016）鲁11执152号执行裁定书，查封了被执行人山东昌华食品集团有限公司所有的土地证号为日东国用(2008)第1466证号项下土地使用权及地上附着物、被执行人利保公司所有的土地证号为日岚国用（2014）第001065证号项下土地使用权及地上附着物。执行过程中，日照市中级人民法院分别委托日照凡杰不动产评估咨询有限公司、山东博莱仕土地房产评估有限公司对上述土地及地上附着物进行价值评估，经评估，利保公司的土地及地上附属物市场价值为2363.20万元，厂房总价值为2311.27万元(包含6#平仓、10#平仓)。2016年9月28日，日照市中级人民法院作出（2016）鲁11执152号之三执行裁定书，裁定拍卖被执行人利保公司所有的土地证号为日岚国用（2014）第001065证号项下土地及地上附着物。2016年9月29日，日照市中级人民法院委托日照拍卖行有限责任公司及日照市正大拍卖有限公司为利保公司所有的土地证号为日岚国用（2014）第001065证号项下土地及地上附着物的拍卖机构，2016年11月3日，上述财产由城投公司以5282万元竞得，2016年11月4日，日照市中级人民法院作出（2016）鲁11执152号之四执行裁定书，裁定上述土地及地上附着物归买受人城投公司所有。

2017年12月27日，城投公司在日岚国用（2014）第001065证号项下土地上的厂房外张贴告知书，称该宗土地及地上附着物已由城投公司竞得,城投公司系上述财产的合法产权人,任何单位或个人对该宗土地及地上附着物的占用、改动、破坏、盗窃等行为，均系对城投公司合法权益的侵害，必须在2018年1月10日前停止侵权行为。2018年1月9日，正华公司出具《拒绝交付利保公司在建平仓工程声明》载明：“城投公司：我单位承揽的利保公司6#、10#平仓工程，合同标的1303.7万元，承揽后我单位进行了具体施工，加之目前，因利保公司拖欠我单位工程款及损失800万元，该工程未交付给利保公司。我单位因如下原因及理由不予交付在建平仓给贵公司……综上所述，贵公司催交利保公司在建平仓工程于法无据，我公司不予配合，如因贵公司强行清场所造成的损失由贵公司承担。”

庭审中，正华公司辩称其在城投公司竞得上述财产前,所有人员及设备均已撤离现场,不存在侵权行为,正华公司在上述声明中称“拒不交付”并非基于其实际占有、控制了6#、10#平仓，而系因其系6#、10#平仓的施工人，对该两处厂房享有建筑物优先受偿权。

经城投公司申请，一审法院于2020年7月31日作出（2020）鲁1103民初2191号民事裁定书，裁定将城投公司依据一审法院（2018）鲁1103民初2252号民事判决书对中国银行股份有限公司日照岚山支行享有的债权250万元予以冻结。

一审法院认为，一般侵权构成要件包括行为、过错、损害事实和因果关系。城投公司主张正华公司侵害其财产权益,首先必须举证证明正华公司实施了侵权行为,正华公司承建利保公司6#、10#平仓工程，后因利保公司付款不及时，正华公司停工，虽在城投公司张贴告知书后,正华公司明确出具《拒绝交付日照利保植物蛋白有限公司在建平仓工程声明》,拒绝将涉案厂房交付给城投公司,但城投公司未提交证据证明在其取得涉案厂房所有权后，正华公司的机械设备等财产放置于6#、10#平仓内，妨碍城投公司对该两处平仓的占有、使用，亦无证据证明正华公司的人员占有、控制涉案厂房并以实际行动阻碍城投公司接收上述财产。综上,城投公司并无证据证明正华公司实施了阻碍其接收涉案厂房的侵权行为,故其要求正华公司承担侵权责任的主张,不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回城投公司的诉讼请求。案件受理费26800元，保全费5000元，共计31800元，由城投公司负担。

本院二审期间，上诉人提交调取证据申请书，主张为查明被上诉人的侵权事实，请求法院依法调取以下证据：1.日照市中级人民法院留存的于2017年12月5日记录的（2016）鲁11执152号案件执行录像；2.安东卫街道2018年10月对涉案土地进行环保督查整改的记录。被上诉人认为，上诉人申请调取的证据与本案无关联性，不应准许。

另查明：一审时，一审法院向证人赵某进行调查，其主要陈述：我是利保公司的现场管理人员，一直在工程现场直到2019年12月。正华公司与利保公司签订6＃、10＃平仓的建设工程施工合同，正华公司只建成了主体，因利保公司资金没有到位，正华公司就停工了，停工时间大约在2014年5、6月份，具体时间记不清了，停工以后正华公司的人员就从工地撤走了。设备具体撤走时间记不清了，2015年3、4月份的时候，工地上已经没有塔吊了。城投公司于2017年12月到利保公司院内张贴告知书时，工地上除了我们留守人员以外，没有其他人了。城投公司质证认为，对证人赵某的身份及其陈述的真实性均有异议，且证人陈述与生效判决确认的涉案工程一直未交付不一致，证人证言不应采信。

一审法院依法调取了(2018)鲁1103民初2252号庭审笔录。该案庭审时，正华公司陈述，2015年9月份左右停工，未撤场，后期又陆陆续续的干，直到工程被拍卖时正华公司还有工人在现场，工程尚未交付。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人主张被上诉人侵占其财产给其造成损失，要求被上诉人承担赔偿责任，应首先举证证明被上诉人存在侵权行为。本院于2016年11月4日作出执行裁定书，裁定涉案土地及地上附着物归上诉人所有。上诉人于2017年12月27日张贴告知书，告知他人其竞得涉案土地及地上附着物,并限令他人于2018年1月10日前停止侵权行为。故自2018年1月11日起，如果被上诉人仍占有涉案厂房拒不交付，构成侵权。上诉人提交了被上诉人于2018年1月9日出具的《拒绝交付利保公司在建平仓工程声明》，用于证明被上诉人占有涉案厂房拒不交付。但是，被上诉人系涉案6#、10#平仓的施工方，在其与发包方利保公司之间尚存在工程款支付、在建工程优先受偿权等纠纷的情况下，其为维护自己的权利，在上诉人限定的时间内作出拒绝交付在建工程的声明，并不能当然认定其一直实际占有涉案平仓。被上诉人在另案中陈述工程未交付，应指尚未向发包方履行交付义务，亦不足以认定其一直实际占有涉案平仓。上诉人应当进一步举证证明被上诉人存在实际占有涉案平仓等妨碍上诉人行使所有权的侵权行为。上诉人申请法院调取执行录像，但根据其陈述该录像形成于2017年12月5日，在其张贴公告书之前；其申请调取的环保督查整改记录，但无初步证据证实该证据存在且与本案具有关联性，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十五条“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许”之规定，本院不予准许。据此，上诉人主张被上诉人侵权致其产生损失，证据不足，一审驳回其诉讼请求并无不当。

综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费26800元，由上诉人日照市城市建设投资集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　李　红

审 判 员　　刘丽艳

审 判 员　　王春燕

二〇二一年六月十一日

法官助理　　张锦秀

书 记 员　　王彩璇