天津华胜建设工程有限公司、***劳动合同纠纷二审民事判决书

天津市第二中级人民法院

民事判决书

（2018）津02民终7518号

上诉人（原审被告）：天津华胜建设工程有限公司，住所地天津开发区黄海路98号一区B座-1-501。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：许春，广东维强（天津）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，女，1983年11月16日出生，汉族，住天津市滨海新区。

上诉人天津华胜建设工程有限公司（以下简称华胜公司）因与被上诉人***劳动合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2018）津0116民初82663号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月16日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

华胜公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定温奇连工资5000元错误，其每月实际工资为4000元，且应当按照劳动合同解除前十二个月平均工资为计算基数。

***辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。

温奇连向一审法院起诉请求：1、华胜公司支付2017年11月至2018年2月冬季取暖补贴335元；2、华胜公司支付违法解除劳动合同赔偿金、代通知金等共计122283.3元；3、诉讼费用由华胜公司承担。

一审法院认定事实：温奇连于2007年9月入职华胜公司工作，双方签订劳动合同，最后一次劳动合同期限为2016年1月1日至2018年12月31日。华胜公司于2018年2月26日向***出具辞退通知书，内容为由于温奇连拒不服从公司调岗安排，根据公司管理制度，华胜公司决定将***辞退，终止与***的劳动关系。***收到辞退通知书后，未到华胜公司工作。温奇连在岗期间正常提供劳动情况下的工资数额经生效判决认定为每月5000元。

***于2018年4月27日向天津经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。该委员会于2018年6月6日出具津滨人仲裁字[2018]第40334-2号仲裁裁决书，裁决内容：1、华胜公司支付***2017年11月至2018年2月冬季取暖补贴287.93元；2、华胜公司支付温奇连违法解除劳动合同赔偿金53036.06元。温奇连对该仲裁裁决书不服，起诉至法院。

一审法院认为，本案诉争焦点为华胜公司辞退***的行为是否构成违法解除。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同，减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案华胜公司虽然提出***拒不服从公司调岗安排的情形，但不能提供相应的证据证明此点，因此，法院认定华胜公司辞退温奇连行为构成违法解除，华胜公司应当向温奇连支付违法解除劳动合同赔偿金。至于赔偿金的计算标准，***提出应当按照其正常在岗期间每月5000元的标准计算，华胜公司则认为应该按温奇连离职前十二个月的实得工资计算。对此，法院认为，由于温奇连在2017年3月以后根据华胜公司的要求回家待岗，直至双方解除劳动合同，***均属于未正常上班的情况，如果按照温奇连未正常提供劳动时获取的工资收入计算***违法解除劳动合同赔偿金，未免对温奇连有失公平，因此，法院按照温奇连正常提供劳动的情况下每月5000元的工资标准计算违法解除劳动合同赔偿金，***要求华胜公司支付违法解除劳动合同赔偿金105000元的诉讼请求，并不违反法律规定，法院予以支持。至于***提出的代通知金的内容缺乏相应依据，法院不予支持。至于冬季取暖补贴部分，因温奇连主张的期间为2017年11月至2018年2月，仲裁裁决的数额并不违反法律规定。法院予以照准，对于温奇连要求华胜公司支付冬季取暖补贴335元的诉讼请求，不予支持。

一审判决：“一、被告于本判决生效之日起十五日内给付原告违法解除劳动合同赔偿金105000元；二、被告于本判决生效之日起十五日内给付原告2017年11月至2018年2月冬季取暖补贴287.93元；三、驳回原告的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，支付迟延履行金。案件受理费10元，减半收取5元，由原告负担1元，由被告负担4元，被告负担部分于本判决生效之日起十日内直接给付原告。”

二审中，当事人没有提交新证据。本院二审经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，华胜公司以温奇连拒不服从公司调岗安排为由与其解除合同，但并未提供相应的证据，因此，一审法院认定华胜公司构成违法解除，并无不当。关于违法解除劳动合同赔偿金计算基数，已有生效判决认定温奇连月工资5000元，因温奇连未正常上班并非自身原因，故一审法院考虑其正常工作期间的工资标准为计算基数，并无不当，华胜公司的上诉主张，缺乏事实依据，本院不予支持。关于冬季取暖补贴，一审法院处理正确，本院予以维持。

综上所述，华胜公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由天津华胜建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长姚增途

审判员***

代理审判员***

二〇一八年十一月五日

书记员*谨