某某、某某房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省温州市中级人民法院 民事判决书 （2022）浙03民终6592号 上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1975年3月15日出生，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：***，浙江光***事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江**装饰工程有限公司。住所地：浙江省杭州市拱墅区万通中心2幢1707室。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**，浙江***师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广东腾越建筑工程有限公司。住所地：广东省佛山市顺德**滘镇工业大道18号。 法定代表人：***，公司总经理。 委托诉讼代理人：**，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：****房地产开发有限公司。住所地：浙江省永嘉县乌牛街道*****公寓1201室。 法定代表人：**，执行董事。 委托诉讼代理人：***，女，该公司员工。 原审第三人：广东艺通装饰工程有限公司。住所地：广东省揭阳市揭阳产业转移工业园磐东乔东揭阳（国际）装饰材料城三层A1号。 法定代表人：***。 上诉人***与被上诉人浙江**装饰工程有限公司（以下简称**公司）、广东腾越建筑工程有限公司（以下简称腾越公司）、****房地产开发有限公司（以下简称**公司）及原审第三人广东艺通装饰工程有限公司（以下简称艺通公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省永嘉县人民法院（2022）浙0324民初1558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，改判***支付工程款295950元。事实和理由：（1）一审判决仅凭腾越公司的口头陈述认定腾越公司将部分工程交由***施工，该认定缺乏事实依据。***施工的是全部工程，且与腾越公司签有内部承包合同。（2）**公司有关腾越公司施工进度严重滞后的工作联系单，均系嘉**公司单方制作，腾越公司并未签收。联系单左下角盖有**公司印章，是**公司签收了联系单。可见，施工无法满足验收进度的过错在***公司。**公司、艺通公司、**公司三方签署了“三方施工范围内总包已完工程量统计”，表明在实际施工中，**公司已绕开腾越公司与***，而直接与**公司对接。（3）**公司、**公司应当承担违约责任。**公司未征求***意见，直接同意**公司提出由第三人施工的方案，并签署工作联系单。经鉴定，涉案外墙涂料总工程款为2685409元，**公司仅完成1913891元的工程量，并未按合同约定完成全部工程，已构成违约，并造成***经济损失。**公司未告知腾越公司，未经***同意，以施工进度严重滞后为由安排艺通公司进场与**公司共同施工，并且，以240万元的价格安排艺通公司施工，而实际核定工程款仅有955459元。但是，在**公司与腾越公司结算时，**公司却主张扣减240万元工程款，该责任不应由腾越公司及***承担。（4）2021年7月5日，***与**公司、**公司在图纸及阳台照片上签字，确认的仅是**公司的施工范围，并非确认增加的工程量，且图纸及照片并无增加工程量的相关表述，更无增加工程量的签证单予以证明。一审法院据此认定***同意增加工程量，并计入工程**公司的工程造价，是错误的。 **公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 **公司辩称：**公司并非实际施工人，**公司不承担付款责任。***未提供证据证明其从腾越公司承包了全部工程。**公司有权根据施工合同约定向腾越公司送达联系函，并追究腾越公司工期延误的违约责任。 腾越公司：一审判决认定腾越公司不承担付款责任，是正确的。 第三人艺通公司未陈述。 **公司向一审法院起诉请求：（1）***支付工程款522125.72元；（2）***支付工程款利息15351.34元（以522125.72元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）；（3）腾越公司在欠付***工程价款范围内支付工程款522125.72元；（4）**公司在欠付腾越公司工程价款范围内支付工程款522125.72元。 一审法院认定事实：**公司将乌牛街道祥池村、***59.22亩国有建设地块总包工程发包给被腾越公司施工。腾越公司又将部分工程交由***施工。 2017年12月15日，***（甲方）与**公司（乙方）签订《外墙涂料工程施工合同》，约定：***将上述工程的外墙涂料工程分包给**公司施工，承包范围为1#-11#楼围墙附属设施等外墙涂料的施工，施工内容为外立面涂料，包括示范区、围墙景观配电房等附属设施。合同价款：本工程如业主包工包料给甲方施工，则按适用于包工包料工程形式分包给乙方。如材料业主方供应，则仅包清工形式分包给乙方。适用于包工包料工程。若采用本承包方式，甲方收取业主方支付工程款的10％作为配合费，（同时付甲方上交丙方的管理费3.5％，主材料发票也由乙方承担）。除此其他价款归乙方所有。适用于仅包施工工程。真石漆工程单价29元／m²，施工面积105267m²，造价3052743元；深咖色浮雕涂料工程单价29元／m²，施工面积9383m²，造价272107元；平涂工程单价20元／m²，施工面积15841m²，造价316820元，合计3641670元。决算工程量以甲方与审计方确定面积为准。决算总价以决算面积乘以本合同的综合单价为最终合同结算价。付款方式：1．双方约定，甲方根据乙方当月完成的施工工程造价的50％支付工程进度款，乙方在当月2日前向甲方上报当月的施工时度款（次月25日左右付款）。2．在工程各阶段完（竣）工检测且验收通过、完（竣）工资料完成移交之日起30天内支付至该部分工程总价的80％；并在初审完毕之日起15天内支付经发包人确认的该部分工程初审造价的88％。在结算手续办理完毕之日起15天内支付至工程结算总价的95％，留结算总价的5％作为保修金。3．合同签订后乙方需向总包人交纳履约保证金（质量、进度、安全）如包清工为5万元，如包工包料30万元。（合同签订前一天交纳，财务收到保证金后合同生效），退款时间为吊篮全部拆除后退回。工程保修期为二年，自工程竣工验收合格并移交甲方之日起计算，保修金为工程总价5％。保修期届满时，乙方应进行一次全面质量检查，业主方支付对应保修金后，将质量保修金无息付给乙方。合同还约定了工程期限、质量要求和技术标准、工程竣工验收、双方责任、违约责任、解决合同纠纷的方式等内容。 合同签订以后，**公司进场施工。施工过程中，**公司以腾越公司施工进度严重滞后，以及施工无法满足验收进度等为由，将涉案工程部分项目交由艺通公司施工。 2019年9月7日，**公司与艺通公司在三方施工范围内总包已完工程量统计上签字**确认。 2019年11月17日，涉案工程完成竣工验收备案。 2020年1月14日，**公司与***对其施工完成的工程量进行结算，并签订《乌牛工地外墙涂料班组工程量》以及《外墙涂料班组应扣除工程量》。 2021年7月5日，**公司与***、**公司在图纸及房屋阳台照片上签字确认**公司的施工范围。***已支付**公司工程款144万元。 审理中，依**公司申请，一审法院依法委托浙江策鼎工程项目管理有限公司对**公司施工工程的造价进行司法鉴定。2022年8月25日，策鼎工程项目管理公司出具《鉴定意见书》，鉴定意见为：对**公司施工的乌牛街道祥池村、***59.22亩国有建设地块的1#楼-11#楼围墙附属设施等外墙涂料工程项目的工程造价为1913891元（见附件一：外墙涂料工程项目的工程造价鉴定计算表）。 一审法院认为，《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（下称《解释（一）》）第一条第二款规定，承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。本案中，***将其承包的乌牛街道祥池村、***59.22亩国有建设地块外墙涂料工程再分包给**公司施工，双方订立的《外墙涂料工程施工合同》违反了法律强制性规定，属无效合同。民法典第七百九十三条第一款规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。涉案工程于2019年11月17日经竣工验收合格，故**公司有权向***主张工程款。 关于工程造价问题。因**公司与***未进行有效的工程款结算，也未能就工程款结算达成一致意见。经鉴定造价为1913891元。***对其中2021年7月5日约谈后增加的工程量177941元提出异议。一审法院认为，**公司在施工中，**公司以腾越公司施工进度严重滞后无法满足验收等为由将涉案工程部分项目交由艺通公司施工。2020年1月14日，**公司与***对施工完成的工程量进行结算，并签订《外墙涂料班组工程量》。《鉴定意见书》附件一《外墙涂料工程项目的工程造价鉴定计算表》中总工程量就是按双方确认的《外墙涂料班组工程量》进行计算。2021年7月5日，**公司与***、**公司三方在图纸及房屋阳台照片上签字确认了**公司的施工范围，增加阳台梁及侧边部位工程量。鉴定机构根据工程实际情况，进行工程量计算和现场勘查等鉴定程序后，认定该增加工程量价款为177941元，故该工程款应当计入**公司施工工程的造价，***该抗辩意见，不予采纳。因此，一审法院认定**公司施工工程造价为1913891元。 关于工程款支付金额及利息损失。《外墙涂料工程施工合同》第九条约定，工程保修期为二年，自工程竣工验收合格并移交甲方之日起计算，保修金为工程总价5％。涉案工程于2019年11月17日经竣工验收合格，工程质保期限已届满。***主张扣留5％保修金，依据不足，不予采纳。***应当支付**公司工程款1913891元，扣减已付144万元，余款473891元未付。因此，**公司主张***支付工程款473891元，予以支持。关于利息损失。根据民法典第七百九十三条第一款规定，“可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”，应理解为主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定计取工程价款，而不包括合同约定的工程款支付时间和逾期付款违约金等其它约定。因《外墙涂料工程施工合同》无效，故该合同约定的工程款支付时间和逾期付款违约金等内容不再参照适用。因此，**公司请求按合同约定支付逾期付款利息损失，不予支持。但是，***未及时付款必然造成**公司的利息损失，根据本案实际情况，利息损失可自起诉之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。 关于腾越公司、**公司应否在欠付工程款范围内承担付款责任。**公司主张根据《解释（一）》第四十三条之规定，腾越公司、**公司作为发包人应在欠付工程款范围内承担付款责任对此，一审法院认为，《解释（一）》第四十三条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据该司法解释规定，并非所有类型的实际施工人均可援引该条规定，而是仅适用于单层转分包关系的实际施工人，故**公司不属于该条款规定的实际施工人。此外，腾越公司系案涉工程的总承包人，不属于上述司法解释规定的发包人。因此，**公司以实际施工人身份请求腾越公司、**公司在欠付工程价款范围内承担责任，于法无据，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第七百九十一条第三款、第七百九十三条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定，判决：一、***于本判决生效之日起十日内支付**公司工程款473891元及利息损失（以473891元为基数，自2022年3月1日起至履行完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率［LPR］计算）；二、驳回**公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8638元，由**公司负担230元，***负担8408元。财产保全费3207元，由***负担。鉴定费31865元（由**公司垫付），由**公司负担15932.50元，***负担15932.50元。 二审中，双方当事人均未提供新的证据。 经审理，本院二审认定的事实与一审判决认定的一致。 本院认为，一审中，***并未提供其与腾越公司之间的内部承包协议，证明其系借用施工资质，或者与腾越公司属挂靠关系。因***不具有施工资质，故其将部分工程转包给**公司施工而订立的《外墙涂料工程施工合同》无效。***作为合同相对人，**公司请求其支付工程款，于法有据。二审中，**公司对一审判决认定其并非实际施工人，且**公司和腾越公司不承担欠付工程款支付责任的认定处理，均无异议，二审不作审查。2021年7月5日，**公司与***、**公司三方在图纸及房屋阳台照片上签字确认**公司的施工范围，增加阳台梁及侧边部位工程量。鉴定机构根据上述事实，核定增加工程量177941元，并无不当。***主张该部分工程量不应计入工程造价的上诉意见，不予采纳。有关**公司与腾越公司之间的施工合同纠纷，因不属于本案审理范围，故***二审中提出的其他主张，亦不作审查认定。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，***的上诉请求与理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审受理费3858元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员丁虹 二○二三年一月九日 书记员李**程