某某、某某公共道路妨碍通行损害责任纠纷二审民事判决书

安徽省宿州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）皖13民终711号

上诉人（原审被告）：**。

委托诉讼代理人：王成，安徽君光律师事务所律师。

委托诉讼代理人：韩斌，安徽君光律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：樊斌。

委托诉讼代理人：李全志，宿州市埇桥区蕲县镇法律服务所法律工作者。

原审被告：安徽华南工程项目管理有限公司，住所地安徽省宿州市新都市华庭西区36栋1215-1216室，统一社会信用代码91341302MA2MRFAW4N。

法定代表人：任明军，该公司经理。

上诉人**因与被上诉人樊斌，原审被告安徽华南工程项目管理有限公司（以下简称华南工程公司）公共道路妨碍通行损害责任纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院（2018）皖1302民初8495号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销一审判决，驳回樊斌的诉讼请求，一、二审诉讼费由樊斌负担。事实和理由：1.一审认定事实错误。樊斌所乘骑的摩托车逾期未审验，准驾车型为A2不包括摩托车，驾驶前有饮酒行为、没戴头盔、车速太快，故樊斌在本案中应承担全部过错责任。2.**已设置明显警示标识和采取安全措施，不存在过错。公安机关拍摄的照片可以明确施工现场及周围有明显警示标牌，**设置了三道警示标牌，樊斌所述看见警示标牌就刹不住车是指最后一道警示标牌，且施工现场用绳索围住、道路用木架阻拦进行保护。3.**系华南工程公司的职工，施工行为为职务行为，不是承担责任的主体。**关于工程系转包自华南工程公司的陈述是为了规避公司责任，避免公司对其处理。4.樊斌漏列被告。本案工程系水利局对外发包，因是桥梁施工，直接影响道路交通安全。水利局并未就此工程施工征得公安机关交通管理部门同意，以致公安机关无法对该路段交通进行安排及合理防护。发包方存在一定过错，樊斌未将发包方列为被告错误。

樊斌辩称：一审查明事实清楚，适用法律正确。1.**在施工期间未按安全要求设置明显的标识与标志，未采取必要的措施，是造成本起事故的主要原因。2.宿州市水利局将工程发包给华南工程公司，华南工程公司具有相应的资质，华南工程公司将工程分包给没有资质的**，**与华南工程公司应承担赔偿责任。

华南工程公司未到庭发表答辩意见。

樊斌向一审法院起诉请求：1.判决**、华南工程公司赔偿其医疗费12104.80元、住院伙食补助费900元（50元/天×18天）、营养费900元（50元/天×18天）、护理费2390.40元（132.80元/天×18天）、交通费360元（20元/天×18天），误工费72298.10元，伤残赔偿金189840元，精神损害抚慰金15000元，鉴定费1400元，合计295193.30元的60%为177115.98元；2.本案诉讼费用由**、华南工程公司承担。

一审法院认定事实：2017年8月8日21时许，樊斌驾驶皖Ｆ×××××号两轮摩托车沿宿州市埇桥区葛林小学门前道路由东向西行驶至正在施工的雷沟桥梁现场时，因施工方防护措施不规范，车辆跌入河沟中，造成樊斌受伤、摩托车受损的交通事故。樊斌遂后被送往皖北煤电集团总医院住院治疗，其入院及出院均被诊断为：多发伤：1.颈椎过伸伤伴髓损伤；2.胸10、11、12椎体压缩性骨折；3.闭合性胸外伤、双下肺挫伤；4.口唇撕裂伤。樊斌在该院住院治疗费用等一审法院以（2017）皖1302民初8727号民事判决**、华南工程公司连带赔偿樊斌医疗费、护理费、住院伙食补助费合计费用的60%即50863.72元，该判决安徽省宿州市中级人民法院维持原判。樊斌于2018年7月9日至2018年7月26日在皖北煤电集团总医院住院18天取内固定，共计支出医药费12104.80元。该院出院医嘱为：卧床休息，加强营养，对症治疗。2018年9月17日经安徽永泰司法鉴定所鉴定樊斌伤情为八级伤残，樊斌支出鉴定费1400元。樊斌系朱仙庄煤矿合同工，生病期间单位扣发其工资，仅发生活费共计6931元。华南工程公司将其承包的事发桥梁工程的施工转包给**，但**没有相关工程的施工资质。**在工程施工期间未实施完善的安全防范措施，樊斌在驾驶摩托车前有饮酒行为。

一审法院认为：根据法律规定，在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标识和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金等，赔偿义务人应当予以赔偿。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案樊斌、**、华南工程公司的责任已经生效判决书确认，即樊斌承担40%的责任，**、华南工程公司承担60%的责任。对樊斌请求赔偿的损失，按照上述比例，参照《2017年安徽省国民经济和社会发展统计公报》有关数据，**、华南工程公司应赔偿樊斌医疗费7262.88元、住院伙食补助费540元、营养费540元、护理费1434.20元、交通费216元，误工费39768.40元[（200.58元/天×365天为73211.7一6931元）×60%]、残疾赔偿金113904元（31640元×20年×30%×60%）、精神损害抚慰金9000元、鉴定费840元，合计173505.50元。**对樊斌的伤残等级鉴定报告提出异议，但未要求重新鉴定，故对其主张樊斌不构成八级伤残的辩称理由，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第十三条、第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第九十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决：一、**于判决生效之日起10日内赔偿樊斌人民币173505.50元，华南工程公司对上述赔偿款承担连带赔偿责任；二、驳回樊斌的其他诉讼请求。案件受理费3842元，减半收取为1921元，由樊斌承担768元，**、华南工程公司共同承担1153元。

二审中，各方均未提供证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。另查明：（2018）皖13民终1161号生效民事判决认定：华南工程公司将其承包的事发桥梁工程的施工转包给**，但**没有相关工程的施工资质。**在工程施工期间未实施完善的安全防范措施。

本院认为：（2018）皖13民终1161号生效民事判决认定华南工程公司将其承包的事发桥梁工程的施工转包给**，但**没有相关工程的施工资质。**上诉称其是华南工程公司职工，施工行为为职务行为，没有提供证据证明，且与其自述事实及生效判决认定的上述事实矛盾。故**以此为由上诉称其不是承担责任的主体，本院不予采纳。

（2018）皖13民终1161号生效民事判决认定**在工程施工期间未实施完善的安全防范措施，其设置的护栏、围栏不能证明足以防范车辆、行人通行时发生损害后果，裁量**承担樊斌损害后果主要责任。**上诉称其已尽到设置明显警示标识和采取安全措施，不存在过错，应由樊斌承担全部责任，与生效判决认定的上述事实及裁定的责任矛盾，本院不予采纳。

（2018）皖13民终1161号生效民事判决已驳回**提出的发包方水利局应作为本案被告参加诉讼的上诉请求。故**关于樊斌漏列发包方水利局为被告参加诉讼的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

综上所述，**的上诉请求均不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律及判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3770元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张虹良

审 判 员　许劲松

审 判 员　郜周伟

二〇一九年三月二十六日

法官助理　马　文

书 记 员　朱晶晶

附：本案适用法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。