***与万艳桃、绥宁县第二中学、绥宁县三力建筑工程有限责任公司、湖南九崇建筑工程有限公司、***、***健康权民事判决书

湖南省邵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）湘05民终1734号

上诉人（原审被告）：***。

委托诉讼代理人：周潮辉，湖南楚信律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：万艳桃。

委托诉讼代理人：彭范军，湖南振绥律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：绥宁县第二中学。

法定代表人：刘永跃，该校校长。

委托诉讼代理人：邓志升，湖南湘华源律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：绥宁县三力建筑工程有限责任公司。

法定代表人：刘先业。

被上诉人（原审被告）：湖南九崇建筑工程有限公司。

法定代表人：刘先业。

被上诉人（原审被告）：***。

被上诉人（原审被告）：***。

上诉人***因与被上诉人万艳桃、绥宁县第二中学、绥宁县三力建筑工程有限责任公司、湖南九崇建筑工程有限公司、***、***健康权纠纷一案，不服湖南省绥宁县人民法院（2016）湘0527民初771号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销湖南省绥宁县人民法院（2016）湘0527民初771号民事判决第二项，改判上诉人不承担赔偿责任并退还垫付的25000元；2.依法判决本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：***受***雇佣在封闭的工地内装运土石，约定工资按计件（每车55元）发放，一审法院认定为运输合同关系没有法律依据，应依法纠正为雇佣关系。其次，***在本案中没有过错，其在场内转运土石既未超重也未违章违规，正常行驶的车辆陷入泥土里系场内路面未按规定硬化，不能认定为操作不当，且***驾驶的车辆与存在安全隐患的电杆没有实质接触，对于该电杆存在的安全隐患只能由施工单位及发包单位依法排除，由此造成的损失也应由施工单位及发包单位依法承担赔偿责任。绥宁县三力建筑工程有限责任公司、***未排除场内安全隐患、未按规定硬化场内地面、未对雇佣人员进行安全培训也未依法购买工伤保险，应对万艳桃的损失承担赔偿责任；湖南九崇建筑工程有限公司违法发包，应对万艳桃的损失承担连带赔偿责任；绥宁县第二中学没有按照规定安装电杆，也应承担部分责任。

万艳桃答辩称：1.***称其是受雇于***从事装运土石缺乏事实与法律依据。本案中，***作为承运人提供的是运送土石的行为而非劳务，其获取的报酬是按运量计算的运费而非工资，***对***行使的仅仅是土石运输的监督权而不存在对其人身进行控制，且***对运输过程不过问，运输车辆也是***所有并受其控制和支配，双方之间是平等的关系，而非从属关系；2.***称其在本案中没有过错的理由不能成立。***驾驶无牌车辆从事非法运输，安全意识淡薄，驾驶载重车辆紧靠明知有安全隐患的废弃电杆行驶，操作不当致电杆倒地砸伤万艳桃，是本案的直接侵权责任人，过错明显；3.原判只判决***承担30%的过错责任偏低。根据***在本案中的过错大小及与万艳桃损害后果的原因力分析，***至少应承担40%至50%的责任；4.对原判没有按照城镇居民标准计算万艳桃残疾赔偿金及被抚养人生活费是有异议的，但因家庭经济困难无力预交上诉费用而放弃了上诉。

绥宁县第二中学辩称：绥宁二中在本案中不存在任何过错，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，***的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

绥宁县三力建筑工程有限责任公司、湖南九崇建筑工程有限公司辩称：一审判决***承担责任太轻，没有判决绥宁县二中承担责任不合理，如果驳回上诉，维持原判也同意。

***辩称：一审判决***承担责任太轻，请求驳回上诉，维持原判。

***未予以答辩。

万艳桃向一审法院起诉请求：判令***赔偿万艳桃经济损失共计1712564.69元（含已赔偿的25000元），其中医疗费223143.89元，误工费30780元，护理费654942元，住院伙食补助费9100元，残疾赔偿金625680元，被扶养人生活费107100元，康复医疗器具等费用3290元，精神抚慰金50000元，交通费6930.80元，法医鉴定费1300元，住宿费228元，开餐费70元。

一审法院认定案件事实：绥宁县三力建筑工程有限责任公司成立于2008年7月9日，经营范围为房屋建筑工程施工总承包贰级；混凝土预制构件专业承包叁级。2010年7月4日，绥宁县三力建筑工程有限责任公司的三位股东刘先业、唐某某、陈某某达成股权出让协议，约定：该公司作价900000元，通过抽签方式，由刘先业全额受让；武阳镇的工程由陈某某负责……，并按新公司规定交纳管理费用不超过2%，免介绍信费用，如违反本条规定，可由协议三人无条件接管其管辖工地；在新公司办理资质变更和招投标业务过程，需要原公司持证人员提供证件，原公司人员应全力支持，否则，造成损失由原工程处人员负责；原公司债权债务，由原各工程处负责等内容。2010年7月5日，绥宁县三力建筑工程有限责任公司在工商部门的登记资料由原三位股东刘先业、唐某某、陈某某，变更为股东刘先业一人。2016年7月8日，绥宁县三力建筑工程有限责任公司对其公司名称进行了变更登记，公司名称变更为湖南九崇建筑工程有限公司。2014年12月19日，陈某某依据《绥宁县三力建筑工程有限责任公司股权出让协议》，以绥宁县三力建筑工程有限责任公司的名义与绥宁县第二中学签订了《绥宁二中田径运动场土方及挡土墙工程承包合同》，绥宁县三力建筑工程有限责任公司作为承包方在该合同书上加盖了公章，陈某某为该工程项目的实际施工人。该合同约定：1、工程：绥宁二中田径运动场土方及挡土墙工程；2、工程范围：严格按照绥宁二中田径运动场土方及挡土墙工程评审报告清单内容进行施工；3、工期90天，工程价格1430829元；4、乙方（承包方）要加强施工管理，保证文明施工和安全生产，各种材料堆放，施工场地布置必须整齐、合理…工程的施工方案必须满足安全和防灾的要求，消灭不安全隐患，杜绝安全事故的发生，乙方需要做好防护隔离措施，修建临时围墙，在施工工程中发生的一切安全事故由乙方负责。承包方在该工程施工前依据合同约定，对工程范围修建了围墙，进行封闭管理，严禁社会车辆和闲杂人员进入施工场地，并在工地围墙外安装有警示牌。

2015年9月22日9时许，万艳桃（系陈某某的儿媳）作为施工方的工作人员在绥宁二中田径运动场内进行测绘工作，当时，万艳桃在不供电已废弃的电杆旁找水平点进行测量。万艳桃在测量过程中，有装运土方的司机驾驶工程车经过该电杆时曾提醒万艳桃电杆存在安全隐患，要远离电杆。万艳桃没有接受他人意见，执意继续作业。当***驾驶无号牌重型卸货车装载泥土紧靠该电线杆行驶时，因***操作不当，车辆左后轮陷入电线杆旁边的泥土里，致电线杆倒地砸中背对着电杆正在看手机的万艳桃，造成万艳桃受伤。事故发生后，绥宁县公安局交警大队于2015年10月16日作出绥公交认字（2015）第257号道路交通事故认定书，认定***负此次事故的全部责任，万艳桃不负此次事故责任。万艳桃受伤后到邵阳市中心医院住院治疗至2015年12月6日，邵阳市中心医院的出院医嘱要求万艳桃继续康复治疗。万艳桃于2015年12月7日至2016年3月24日在中国人民解放军总医院进行康复治疗。2016年9月19日，万艳桃的伤经邵阳市莳竹司法鉴定所鉴定：被鉴定人万艳桃因交通事故致颈5椎骨折，脊髓损伤，四肢瘫，伴大小便失禁，评定为一级伤残；从受伤之日起到鉴定前为伤休时间；护理为完全依赖护理。万艳桃的经济损失有：医疗费223143.89元、误工费30780元、护理费654942元、住院伙食补助费9100元、残疾赔偿金238600元、被扶养人生活费104970元（认定9年10个半月）、康复医疗器具等费用3290元、精神损害抚慰金30000元、交通费5271元（考虑到万艳桃的受伤程度，住院治疗需2名陪护人员照顾，应计算3人的交通费用，3人从武阳前往邵阳和北京交通费2343元，3人从北京返回交通费2394元，市内出租车费236元；该费用并包含万艳桃治疗路途花费住宿费228元、开餐费70元）、法医鉴定费1300元，共计1301396.98元。事发后，***已支付万艳桃损失费用25000元。

另查明，万艳桃于2008年7月31日生育男孩陈彦霖。2015年正月11日陈某某因病去世，陈某某生前施工的绥宁二中田径运动场工程由其妻子***承接，与发包方进行工程结算是由***或其委托的工作人员进行的。***系***聘请的管理人员。***驾驶的无号牌重型卸货车系其自己购买，该车未投保交强险和商业险。***在陈某某施工的绥宁二中田径运动场装运土方，双方约定装运一车土方工资50元，但在结算时***按每车55元结算。陈某某与***不具有建筑资质和安全生产资质资格。2016年8月4日和2016年11月21日，***向湖南九崇建筑工程有限公司作出书面承诺，对于万艳桃的损失应由湖南九崇建筑工程有限公司承担的部分由***负责。

一审法院认为，本案万艳桃基于侵权向法院提起诉讼，本案的焦点是按交通事故责任纠纷案件还是按一般人身损害赔偿案件处理。在本案中，万艳桃受伤的地点属于道路以外，系封闭的施工场地，社会车辆是不能够通行的地方。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十七条规定：“车辆在道路以外通行时发生的事故，公安机关交通管理部门接到报案的，参照本办法有关规定处理”，同时，该法第一百一十九条规定：“本法中下列用语的含义：（一）道路，是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车辆通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所…”。根据该法的规定，在道路以外通行的车辆发生的交通事故，是以是否允许社会公共车辆通行作为标准来确定的，而本案发生的事故虽然在道路以外，但车辆通行的是封闭施工场地，社会车辆是不允许通行的。所以，本案不能适用交通事故责任进行处理，只能按照一般人身损害案件进行处理，故本案应定为健康权纠纷。

万艳桃在施工工地因***驾驶工程车辆经过存在安全隐患的电杆，并被电杆压伤，属于安全生产事故。根据《中华人民共和国建筑法》第三十九条、第四十四条和四十五条的规定，施工现场安全由建筑施工企业负责，施工现场对毗邻的建筑物、构筑物和特殊作业环境可能造成损害的，建筑施工企业应当采取安全防护措施。***在其丈夫陈某某去世后，承接了绥宁二中田径运动场工程，其作为实际施工人对在施工现场存在的安全隐患并因此造成万艳桃的损害，应承担相应的民事赔偿责任。根据陈某某与绥宁县三力建筑工程有限责任公司签订的股权出让协议，在其承揽的工程中向绥宁县三力建筑工程有限责任公司交纳2%的管理费，免介绍费用。陈某某在不具有建筑施工和安全生产资质的情况下，以绥宁县三力建筑工程有限责任公司名义与绥宁县第二中学签订工程承包合同，并进行施工，其行为属于借用有资质的建筑施工企业名义进行施工，该行为违反了我国相关法律规定。***在陈某某去世后承接了该工程，成为了该工程的实际承包人，同样不具有建筑和安全生产资质。根据《中华人民共和国安全生产法》第一百条的规定：“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得…导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任”。在该法条中“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人”，应属于借用资质的一种情形。故实际承包人***在对万艳桃的损失承担民事赔偿责任的情况下，绥宁县三力建筑工程有限责任公司作为资质的出借方应对万艳桃的损失承担连带赔偿责任。绥宁县三力建筑工程有限责任公司更名后，其承担责任的主体应属于更名后的湖南九崇建筑工程有限公司。***就万艳桃经济损失承担的问题向湖南九崇建筑工程有限公司作出的书面承诺，属于双方内部的一种约定，不能因此对抗万艳桃的合法权益。故湖南九崇建筑工程有限公司因此要求免除其承担责任的主张，不符合法律规定，不予采信。***自带车辆，并按每装运一车土方55元价格结算工资，工作任务和工作量由其自己决定，***与***之间不存在人身依附关系，双方系运输合同关系，并非雇佣关系。***在明知存在安全隐患的情况下，驾驶装载泥土的重型卸货车紧靠电线杆行驶，因操作不当造成电线杆倒地将万艳桃压伤的安全事故，在本案中存在重大过错，其作为直接侵权人，应对万艳桃的损害后果承担民事赔偿责任。***以其系施工方的雇员，不应对万艳桃的损失承担赔偿责任的理由，不能成立，不予采信。万艳桃在被他人告知施工现场存在安全隐患后，不听从他人意见，执意冒险作业，在作业过程中玩弄手机，缺乏应有安全意识，对损害后果的发生存在较大过错，可相应减轻赔偿责任人的赔偿责任。结合本案实际情况，***对万艳桃的损害后果承担30%的民事赔偿责任；***对万艳桃的损害后果承担50%的民事赔偿责任，同时湖南九崇建筑工程有限公司对***应承担的民事责任承担连带赔偿责任；万艳桃对自身的损失承担20%的责任；***系***聘请的管理人员，其不是工程的承包人也不是施工人，不应承担民事赔偿责任；绥宁县第二中学作为建设单位，对万艳桃的损害无过错，不应承担民事赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条第一款的规定“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”，结合***与湖南九崇建筑工程有限公司在本案中的责任大小，确定由***对万艳桃的损失承担40%的赔偿责任，湖南九崇建筑工程有限公司对万艳桃的损失承担10%的赔偿责任。本案不属于交通事故案件，故绥宁县公安局交警大队作出的事故认定，并对***作出的责任大小的划分认定，不予采信。万艳桃为农业人口，主张其受伤后一直居住在***所在武阳镇开发区，应按城镇人口标准计算残疾赔偿金的诉讼请求，理由不能成立，不予支持，其残疾赔偿金的赔偿标准只能按照农村标准计算。对于万艳桃的交通费，考虑其受伤的部位及伤势的严重性，认为其外出治病上下车的困难，需两人照顾，故认定3人的交通费5271元，超出部分，不予支持。一审法院认定万艳桃的精神损害赔偿金30000元，对其超出部分不予支持。万艳桃主张的被抚养人生活费107100元，超出了法律规定标准，其超出部分，不予支持。***经本院传票传唤，无正当理由未到庭，依法可缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条、第十一条、第十二条、第十四条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国建筑法》第三十九条、第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国安全生产法》第一百条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十七条、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第五条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十八条和国务院颁布的《建设工程安全生产管理条例》第二十条、第二十条第一款、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由***赔偿万艳桃医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、康复费、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等经济损失520558.80元；二、由***赔偿万艳桃医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、康复费、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等经济损失390419元，扣除已支付的25000元，***还应支付万艳桃经济损失365419元；三、由湖南九崇建筑工程有限公司赔偿万艳桃医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、康复费、损害精神抚慰金、交通费、鉴定费等经济损失130139.70元；四、驳回万艳桃其他诉讼请求；五、上述执行内容，限本判决书生效后15日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20213元，由***负担9000元，***负担6000元，湖南九崇建筑工程有限公司负担1500元，万艳桃负担3713元。

本案二审期间，湖南九崇建筑工程有限公司提供了一份陈某某的专业技术资格证书复印件，拟证明陈某某于2003年12月25日被任命为建筑工程工程师，其代表绥宁县三力建筑工程有限责任公司承包绥宁县第二中学的建筑工程是合法的。对该证据，***的诉讼代理人质证称，对陈某某的工程资质没有异议；万艳桃的诉讼代理人、绥宁县第二中学的诉讼代理人及***均质证称，该证据与本案无关联。本院审查认为，湖南九崇建筑工程有限公司未提供原件核对，无法确定该证据的真实性，且不属于法律规定的新证据，本院不予采纳。本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致，对原判认定的事实本院予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点是：1.***与***之间系运输合同关系还是雇佣关系；2.***在本案中是否存在过错；3.本案应如何承担责任。现分别评判如下：

关于***与***之间系运输合同关系还是雇佣关系的问题。雇佣关系是受雇人按照雇佣人的指挥和安排，为其提供特定或不特定的劳务，雇佣人按照受雇人提供的劳务支付报酬的权利义务关系。运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。本案中，***自备车辆，按***的要求将绥宁县第二中学工地的土石运送到指定地点，按每车55元的价格结算运费，工作时间和工作量完全由***自主安排，不受***的支配和控制，***仅仅只对运输过程进行监督，因此***与***之间不存在人身依附关系，双方之间属于运输合同关系而非雇佣关系。***上诉称系受雇于***从事装运土石的理由不能成立，本院不予采纳。关于***在本案中是否存在过错的问题。***事发前已工地装运土石一段时间，明知工地中的废弃电杆存在安全隐患，且案发当天看到万艳桃就在电杆旁边背对着电杆玩手机，仍然驾车紧靠电杆行驶，在车轮陷入泥土中后，又操作不当致电杆倾倒砸伤万艳桃，是本案的直接侵权责任人，有明显的过错。因此，***上诉称在本案中没有过错的理由不能成立，本院不予采纳。关于本案的责任划分问题。陈某某在不具有建筑施工和安全生产资质的情况下，以绥宁县三力建筑工程有限责任公司名义与绥宁县第二中学签订工程承包合同，并进行施工，其行为违反了相关法律规定。***在陈某某去世后成为该工程的实际承包人，同样不具有建筑和安全生产资质，且***在施工过程中没有清除工地中具有安全隐患的废弃电杆，对本案的发生具有重大过错。万艳桃安全生产意识淡溥，在作业过程中玩手机，对损害后果的发生有一定过错。绥宁县三力建筑工程有限责任公司将资质出借给没有资质的陈某某，在陈某某去世后疏于管理，致同样无资质的***接手工程继续施工酿成本案，应在***对万艳桃的损失承担民事赔偿责任的情况下，对万艳桃的损失承担连带赔偿责任。绥宁县三力建筑工程有限责任公司更名后，其承担责任的主体属于更名后的湖南九崇建筑工程有限公司。原审综合本案情况，判决***承担30%的民事赔偿责任、***承担40%的民事赔偿责任、湖南九崇建筑工程有限公司承担10%的民事赔偿责任、万艳桃自负20%的责任、绥宁县第二中学和***不承担民事赔偿责任并无不当。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2225元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李文明

审判员　　肖碧兰

审判员　　彭国强

二〇一八年一月二十八日

书记员　　刘毓娴

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……