***等与泛华建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

北京市第一中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2022）京01民终10479号 上诉人（原审原告）：***，男，1976年11月16日出生，住江苏省苏州市。 委托诉讼代理人：***，江苏新天伦（**）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏新天伦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：泛华建设集团有限公司，住所地北京市丰台区南四环西路188号十二区42号楼。 法定代表人：**，经理。 委托诉讼代理人：**，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，北京道冲律师事务所律师。 原审第三人：**，男，1969年5月22日出生，住北京市东城区。 原审第三人：北京中汇恒通建筑工程有限公司，住所地北京市丰台区丰华苑4号楼8层805号。 法定代表人：***，总经理。 上诉人***因与被上诉人泛华建设集团有限公司（以下简称泛华公司）、原审第三人**、北京中汇恒通建筑工程有限公司（以下简称中汇恒通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市延庆区人民法院（2021）京0119民初9716号之二民事裁定，向本院提起上诉。本院于2022年11月3日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审裁定，发回重审进行实体审理；2.诉讼***全费由泛华公司裁定。事实与理由：第一，一审法院对关键证据和事实认定错误，导致***诉讼权利被剥夺。1.***作为案涉项目的自然人载体实际施工人，对转包协议、现场施工组织以及与泛华公司的财务对账等关键环节，提供了完整的证据链条。2.一审法院对***提交关键证据之一《工程协议书》的效力认定错误。3.一审法院表见代理的举证责任分配错误，加重了***的举证责任。***已经列举了一系列客观要素方面的证据来证明**有权代表泛华公司签订《工程协议书》，主观要素方面的证据与现场层面的证据相关印证，泛华公司代表在争议发生前一直配合***进行项目执行，已经能够在高度盖然性层面证明***“善意无过失”。如果泛华公司对此质疑，应证明相对人主观上存在明知或者因重大过失而不知的情形。第二，一审法院对“实际施工人”概念的法律认定与事实脱节，导致案件事实认定错误。1.本案泛华公司作为总承包人，将案涉工程直接转包给***，不存在“层层转包”的情况。2.一审法院对双方资金往来的认定有违法院释明义务。法院从未向***释明需要对***和**的雇佣关系以及聊天所涉人员与泛华公司的关系进行举证。泛华公司以案涉工程项目为单独科目进行记账，该记账科目由泛华公司财务人员向***提供，且与泛华公司的支付情况及管理费扣取情况完全一致，不可能由***伪造，也不可能实施以他人名义编制财务报表的违法行为。3.一审法院对***和中汇恒通公司关系的认定违背事实。没有证据证明***借用中汇恒通公司名义承揽工程。中汇恒通公司只是***以劳务款名义用以挂名请款的单位。泛华公司以获取固定比例管理费的方式，将中标项目整体转包给非内部职工的自然人***，双方之间符合转包的法定情形。泛华公司未向现场派驻任何工程管理人员，工程项目经理从未出现在项目现场，且从未在施工日志上签字即是明证。第三，一审法院对泛华公司与**关系的认定适用法律错误，认定事实不清。本案基础法律关系明确，泛华公司通过《工程协议书》变相将工程全部转包给作为自然人的***，《工程协议书》对承包内容、承包方式、价款约定及质量约定等进行了明确约定。***作为实际施工人，其上家是泛华公司，***起诉泛华公司符合合同相对性原则。根据证据，***作为善意第三人有理由相信**代表四人合伙与泛华公司签订《企业内部承包经营协议书》后，**作为四人合伙之一以泛华公司内部机构泛华第一建筑公司名义与***签订转包协议。事实上，在**去世前，泛华第一建筑公司责任人也在一直按照《工程协议书》履行付款义务。**去世后，其他合伙人开始不再配合工程款支付，且对工程转包事宜不再承认。 泛华公司答辩称，同意一审裁定。 **、中汇恒通公司未提交陈述意见。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令泛华公司支付***拖欠款3822522.25元及逾期利息181215.09元（暂计算至2021年10月28日，实际应计算至**之日，以3822522.25元为基数，自2019年6月12日至2019年8月19日按照4.35%利率计算，自2019年8月20日至实际**之日止按照1年期LPR计算），以上合计4003737.34元；2.泛华公司支付***财产保全担保保险费6005.61元；3.案件受理费、保全费由泛华公司负担。 一审法院审理查明：2018年3月15日，泛华公司中标七标段工程。2018年3月19日，延庆城管委（发包人）与泛华公司（承包人）签订《施工合同》，约定：“一、工程概况：工程名称：世园会周边环境整治与建设工程（一期）七标段；工程地点：延庆区延康路、***村、***；工程内容：拆除违法建设、清洗粉饰和改造建设立面、完善城市道路公共服务设施、照明设施……二、工程承包范围：图纸范围的全部工程施工。三、合同工期：计划开工日期为2018年3月19日；计划竣工日期为2018年9月30日；工期总日历天数196天，自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起算。四、质量标准：工程质量标准为合格。达到国家现行施工标准。五、合同形式：本合同采用固定单价合同形式。六、签约合同价：金额（大写）叁仟**肆拾壹万捌仟**玖拾柒元玖角壹分（人民币）（小写）?0?636418697.91元……七、承包人项目经理：**……”合同落款处由延庆城管委、泛华公司加盖公章及法定代表人或其委托代理人签名。合同第二部分为通用合同条款，第三部分为专用合同条款。根据《北京市建设工程施工总承包单位法定代表人授权》显示，泛华公司授权**担任涉案工程施工总承包单位的项目负责人，对该工程项目的施工工作实施组织管理。 根据***提交的《合作备忘录》，载明：“2016年1月5日经泛华建设集团第一建筑公司合伙人**、**、**、**四人共同商议决定如下事宜：1.经全体合伙人共同推选**作为执行合伙人代表于2016年1月1日和泛华建设集团有限公司签订《企业内部承包经营协议书》（详见附件1内容），**代表全体合伙人对第一建筑公司内部经营权进行承包；2.合伙人成立时间从2016年1月1日正式建立，至2016年12月31日止。3.由合伙人**、**、**、**四人共同出资200万元（每人每年最高50万元）作为第一建筑公司平台维护资金。4.2016年1月8日前由合伙人**、**、**、**各支付首笔启动资金20万元。5.由合伙人**负责起草《泛华集团第一建筑公司管理费及税金收取办法》。6.合伙人的责、权、利执行《内部合伙人协议书》。7.如合伙人**、**、**、**意见不一致导致分歧时，共同推举见证人**统一决策……”落款处有**、**、**、**及**签字。 根据***提交《工程协议书》，载明：合同抬头甲方：泛华第一建筑公司，乙方：***，约定：“甲乙双方就世园会周边环境整治与建设工程（一期）七标段工程项目合同实施有关事宜，经协商一致达成如下协议：一、签订合同后收到第一笔工程款，乙方应向甲方缴纳综合保证金约合1100000元（合同总额的3%，合同总额是36418697.91元，最少不低于5万元，最高不超过150万元），该保证金分两笔工程款扣除，甲方分别从第一笔和第二笔工程收款中直接扣除（第一笔付款扣除80万元，第二笔付款扣除30万元）。在乙方全面履行施工合同及各项管理要求，且建设单位组织验收（五方验收单）、结算（结算书）及所有工程资料全部交接完毕退还保证金60%；项目决算完成，项目所有债权债务履行完毕后三个月内，甲方组织公司相关部门对该项目进行最终验收和风险评估或由甲方审计部门组织对项目进行终结审计，无息退还剩余风险保证金。如在施工期间，乙方对甲方造成任何损失，甲方有权从保证金中扣除相应款额用以弥补自身的损失，如因扣除后剩余保证金数额不足约定数额的，乙方应在七日内补齐。二、乙方在甲方下设项目经理部负责世园会周边环境整治与建设工程（一期）七标段工程项目合同实施……（7）合同签订后，项目组织机构的建造师费用由乙方一次性支付甲方建造师（一级建造师的费用每月5000元）。该工程项目的建造师（姓名：**……），乙方须支付甲方建造师费用总计?0?635000元，期限为7个月……五、工程管理费的收取和工程款的拨付：（1）甲方按照工程结算总额收取4.8%的管理费用（不含税，甲方应向乙方收取按国家税法规定缴纳企业所得税5‰），按每次拨付额度及上述比例同步收取，工程结算后收清剩余部分上级管理费。（2）乙方要在甲方支付资金额度范围内使用资金，甲方财务部门根据乙方提供的合规发票及合同或协议，填列支票的收款单位名称、金额及用途。施工中所产生的一切费用均由乙方承担，甲方不支付任何费用……”落款甲方负责人或委托诉讼代理人处由**签名，乙方由***签名，日期为2018年4月24日。经询，**不认可收到《工程协议书》所涉35000元建造师费用。 根据***提交的《内部承包协议书》，载明：泛华公司作为甲方与乙方**约定：为了切实加强泛华集团的建筑工程经营管理工作，有效促进泛华建设集团有限公司第一建筑公司（以下简称分公司）的经营发展，充分调动企业员工的积极性和责任心，不断提高企业经济效益，甲方决定在集团内部选聘分公司的承包经营者。经研究，乙方符合甲方的内部承包经营条件，甲方同意乙方的申请，由乙方按本协议约定条件和方式（继续承包经营）分公司。依据甲方的内部管理制度，并经甲乙双方充分协商后，就有关第一建筑公司的内部承包经营事宜签订本协议。第一部分协议书，第一章总则，第一条本协议旨在积极推进并践行泛华集团“城市系统发展商、建设系统服务商”的两商战略，做大做强泛华品牌……第二条本协议的性质属于企业内部承包经营协议，签订本协议的基础是甲方与乙方依据2019年1月1日已签订的xxx号《劳动合同》/《聘用协议》所建立的劳动人事关系，以及乙方承诺严格遵守甲方的各项规章制度。第二章承包经营内容，第三条在本协议有效期内，甲方同意选聘乙方为分公司的承包经营者，甲方任命乙方的职务为分公司的总经理……第六条承包期限：6.1乙方的承包期自2019年1月1日起至2021年12月31日止，承包期共计三年……第八条承包费用、相关税***证金，8.1.1乙方利用甲方经营资质自行独立承接的工程承包项目：房屋建筑类工程（含装饰装修、地基基础、机电安装工程），乙方按工程结算价的2%向甲方上缴承包管理费：市政公用、钢结构、智能化及其他类工程，乙方按工程结算价的3%向甲方上缴承包管理费，其他类业务经甲方批准方可承接，承包管理费按甲方规定上缴。承包管理费的收取方式为甲方按照上述比例从工程项目发包单位支付的工程款中直接收缴，不足部分或资金收入未汇入甲方指定银行账户的，应由乙方予以补足。8.1.2就甲方（即泛华建设集团）发包给乙方的项目或其他专业项目，乙方应上缴甲方的承包管理费由甲方与乙方另议……8.1.4乙方承诺按上述约定上缴甲方的承包管理费每个经营承包年度总计不低于60万元，每个自然年度按天数折算，不足部分由乙方在自然年度结束五个工作日内补足……9.4.1乙方承包经营的分公司所有工程投标文件、合同文件、项目内部成本预算资料等均须提交甲方并按甲方相关规定进行评审/审核，甲方审批通过后以甲方名义签订。甲方对乙方合同签订及履行情况进行必要的指导、审核、监督和检查……第十七条补充条款：关于第一建筑公司原承包期经营期间（2015年12月31日前）所引起的一切债权、债务、质量保修、档案资料保管移交及其他未尽事宜仍按泛企工内承字〔2016〕003号《企业内部承包经营协议书》及《承包人变更协议书》中约定继续履行。除此以外，《内部承包协议书》还对承包经营指标、承包费用、相关税***证金等内容进行约定。落款处甲方处由泛华公司加盖公章，乙方处由**签字，日期为2019年1月1日。 泛华公司称**于2020年去世，其2019年在泛华公司就职，现有劳动合同显示双方劳动关系自2019年1月1日起，期限为两年。同时，泛华公司认为**与案涉项目无关。 2018年，泛华公司作为劳务作业发包人与劳务作业承包人中汇恒通公司就案涉项目签订多份《劳务分包合同》。庭审中，***主张其借用中汇恒通公司的账户及名义与泛华公司签订《劳务分包合同》及开具发票，中汇恒通公司负责资金往来，***负责实际施工。泛华公司辩称已依据《劳务分包合同》将所涉款项9758000元全额支付给中汇恒通公司。经询，中汇恒通公司对***借用其名义实际施工的事实以及泛华公司向其付款情况均予以认可。同时，***亦认可中汇恒通公司已将相应劳务费向其支付完毕。 泛华公司主张七标段工程系泛华公司自主施工，劳务分包费、设备租赁费、材料采购费等均由泛华公司支付，并提交了相应合同、发票及付款凭证，用以证明泛华公司与多家经销商就广告牌匾、透水砖、混凝土、水泥、涂料、方管栏杆、电缆、**等签订了采购合同以及与多家设备租赁商就机械租赁签订了租赁合同，并支付采购及租赁合同价款19044022元的事实。关于案涉项目机械、材料等投入情况，***主张该部分款项，系由泛华公司支付到***指定的相应账户；泛华公司不认可***该主张，认为泛华公司系依据其签订的相应合同支付款项。 根据《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》记载：涉案项目开工日期为2018年3月19日，完工日期为2018年9月30日，验收结论显示经各专业分部工程验收，工程质量符合验收标准，并由建设单位延庆城管委、设计单位北京易景道景观设计工程有限公司、施工单位泛华公司、监理单位北京华捷工程建设管理有限公司共同加盖公章，竣工验收日期为2019年6月12日。2019年6月12日，泛华公司将案涉项目移交给延庆区***政府。泛华公司另提交《关于世园会周边环境整治与建设工程（一期）七标段项目项目经理变更的申请函》，载明：“致：延庆城管委我司于2018年3月中标贵委组织招标的世园会周边环境整治与建设工程（一期）七标段项目，并与贵委签订《施工合同》，该项目于2018年9月30日完成竣工验收。该项目原项目经理为**（建造师注册证书号：京x**），现**因个人工作调动原因离职，我司另委派**（建造师注册证书号：京xx**）为该项目经理，负责该项目的后续相关事宜。” ***提交的施工日志显示，项目负责人为**、填写人或记录人为**1。***提交的银行支付申请表显示，经办人为**，内容涉及支付相关公司涉案工程材料款、机械款。***申请证人**1出庭作证，**1述称：2018年4月初***雇佣其任七标段工程的现场负责人，主要负责联系材料、机械、人工，该工程于2018年11月底竣工，实际施工人只有***。泛华公司将涉案工程分包给了***，不清楚中汇恒通公司。***雇佣的财务人员系**，不认识**。工程图纸由项目部交付，现场工人由***召集。 2020年11月12日江苏省苏州市苏州公证处作出公证书，就**提供的手机进行了开机、登录微信账号、打开通讯录、浏览聊天记录相关内容等相关操作进行全程摄像并储存。微信聊天记录显示：2018年12月28日，泛华-**发送文档一份，表格内容载明：“世园会七标，回款额5543389.15元；管理费4.8%，266082.68；所得税0.5%，27716.95；安全风险300000.00；税款564417.8；账面金额-761442.23；本次可提取额3623729.49；精品小镇，账面金额2735395.89”，同时问“钱还没查到进账”，**说“好的”，对方说“如果进账了就按照给你的金额取钱就行”，**回复“嗯好的”“进账了您告诉我一声”，对方说“好”。2018年12月28日**问“辛会计管委会钱进账了么”，2019年1月15日泛华-**回复“目前没有，我把这个交上去，今天能付3笔劳务”，**问“两份精品小镇的也没付吗”，对方回复“合同没走完，还没到我这”。2019年1月15日泛华-**发送含有三笔款项的图片一张，并称“这三笔付出去了，你让劳务查一下吧”“没有收到的告诉我”。2019年1月17日**问“辛会计剩下的那几笔钱今天会付出来吗”，对方回复“明天那两笔六十多万的可以”“剩下的劳务要下周了”。2019年1月21日**问“辛会计今天劳务费能打出来吗”，对方回复“现在集团还没审批，下午3点前批了就能付”。2020年5月26日泛华-**问“**”“我看之前精品小镇开的是专票，七标段那个是普票”“确定这次是普票吗？”，**回复“增值税普通发票”。 诉讼中，***于2021年10月28日向该院申请财产保全，请求冻结泛华公司银行存款4003737.34元或查封、扣押同等价值的其他财产。该院于2021年11月17日作出（2021）京0119民初9716号民事裁定书予以准许，***交纳保全费5000元。 诉讼中，***向该院申请工程造价鉴定，后鉴定机构北京中润达工程咨询有限公司出具《提请委托人补充证据的函》。经询问，***表示不再进行工程造价鉴定。 一审法院经审理认为：原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 首先，从签订合同情况来看，本案中，根据***提交的《合作备忘录》，**、**、**、**于2016年签订《合作备忘录》，一方面，如依据《合作备忘录》约定，**代表全体合伙人承包泛华第一建筑公司内部经营权；另一方面，现无证据证明其他合伙人同意或授权**与***签订《工程协议书》，亦无法证明**个人与***签订《工程协议书》系**、**、**等全体合伙人的真实意思表示以及**有权代表泛华第一建筑公司对外从事民事活动。且《工程协议书》于2018年4月24日签订，而《合作备忘录》载明合伙人成立时间为2016年1月1日至2016年12月31日止。表见代理是指被代理人的行为足以使第三人相信无权代理人具有代理权，并基于这种信赖而与全权代理人实施法律行为的代理。合同相对人主张表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当提供有关客观表象形式要素方面的证据，还应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。***主张基于泛华公司与**、**、**、**合伙组织构成的表见代理，与泛华第一建筑公司签订《工程协议书》，但现有证据不足以造成相对人***“有理由相信”行为人**有代理权的信赖，故***的该项主张，该院不予支持。鉴于以上情形，同时结合《工程协议书》并无泛华公司或泛华第一建筑公司加盖公章及负责人签字，**亦陈述其本人并非泛华第一建筑公司的委托代理人和员工，无权代表泛华公司对外签订协议等陈述意见，**与***签订的《工程协议书》对泛华公司没有法律约束力。 其次，从履行情况来看，本案中，***以实际施工人身份提起诉讼，实际施工人作为与转包人、违法分包人相对应的概念，是指无效建设工程施工合同中转包和违法分包的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）。实际施工人的认定，需要以完整、确凿、合法的“证据链”为基础，在“支出层面”，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料、机械和劳力到建设中的民事主体；在“收入层面”，应区分该民事主体仅作为建设工程诸多环节中的一环收取报酬还是基于通过整体完成相对独立的单项工程的施工而获取收益。具体到本案，一是关于资金、材料、机械等方面，泛华公司提交了相应采购、租赁合同及付款凭证，主张材料、机械等费用系由泛华公司实际投入。***主***公司与其他材料、租赁等供应商签订合同及付款的行为，均由***全程接洽、管理和请款，泛华公司仅代为付款，未参与任何项目管理，但***提交的现有证据，难以认定案涉项目材料、机械全部系由***实际投入。同时，***提交了**的微信聊天记录，但泛华公司不予认可，现仅凭证人证言，亦难以直接认定***与**之间系雇佣关系以及**聊天记录所涉人员与泛华公司之间的关系。***提交的财务对账表无盖章、签字，泛华公司不予认可，亦无法径行认定财务对账表系***与泛华公司之间的全部资金往来。二是因***系不具备涉案项目的施工资质的个人，其借用中汇恒通公司的资质与泛华公司签订《劳务分包合同》，中汇恒通公司承包案涉工程后未进行劳务作业，上述行为实质是个人借用施工资质承揽项目，应当认定***与中汇恒通公司之间就劳务分包合同形成挂靠关系。根据庭审查明的事实及现有证据，可以认定***以中汇恒通公司的名义进行施工，但中汇恒通公司仅为劳务分包公司，且相应劳务分包价款已经支付完毕。实际施工人必须是独立完成在案涉工程的非法承包人，对施工内容独立承担质量责任，但仅对建设工程进行劳务作业，只能被认定为劳务分包人，不能被认定为实际施工人。现无证据证明除劳务外，***还负责材料采购、设备租赁等内容，无法体现除劳务作业费用外，***还计取材料和施工机械设备等费用。综上，***主张其系案涉项目实际施工人，但现有证据不足以确认其系案涉项目实际施工人。 另外说明的是，内部承包关系中，双方之间存在劳动关系及管理与被管理的隶属关系，由施工企业承担对外责任。如内部承包人并非企业下属职工、内部机构或分支机构，则应认定为转包，而非内部承包。本案中，案涉项目发生于2018年，***主张**代表全体合伙人与泛华公司于2016年签订《泛华建设集团有限公司企业内部承包经营协议书》，而泛华公司辩称**与案涉项目无关，且**自2019年起与泛华公司之间存在劳动关系。为此，现有证据亦不足以直接认定案涉项目施工期间，**与泛华公司之间实际应为内部承包关系或转包关系。那么，如存在多次转包的情况下，实际施工人主***时仍应遵循合同相对性原则。 综上所述，该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百二十二条第一项、第一百五十七条第一款第三项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第二百零八条第三款之规定，裁定：驳回***的起诉。 本院认为:起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。本案中,***认为其自行组织团队全权负责涉案项目的现场管理，并实际负责工程项目劳务、材料和机械设备等事项的采购、租赁和管理，泛华公司未参与案涉项目劳务分包工作的任何管理，从合同的签订到发票提交、请款，均为***以中汇恒通公司的名义代为进行。因此该工程价款应在扣除合同价款4.8%的管理费和税费后全部支付给***，故***请求判令泛华公司支付拖欠的工程款、应返还的风险保证金和项目经理工资。泛华公司则认为其与劳务公司签订了《劳务分包合同》，并已向劳务公司支付了全部劳务款，不存在欠款。案涉项目系泛华公司依法中标承揽的项目，泛华公司在承包后组成项目部组织施工、项目管理、材料采购、设备租赁、劳务分包等。因此，从***、泛华公司的诉辩主张来看，本案原告***与本案有直接的利害关系。虽然泛华公司主张第一建筑公司为其内设的部门，**仅是其员工，无权代表其对外签署合同，但是目前涉案项目已完工，泛华公司亦确认已经将劳务费支付给***挂靠的中汇恒通公司，***亦认可收到相应的劳务费，因此，***将泛华公司列为本案被告，亦符合上述法律规定的起诉条件。至于***提出的诉讼请求能否得到支持，属于本案实体审查的范围，一审法院裁定驳回***的起诉缺乏法律依据，本院应予以纠正。 综上，***的上诉请求成立，应予支持。一审裁定适用法律错误，处理结果有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项、第一百七十八条规定，裁定如下： 一、撤销北京市延庆区人民法院（2021）京0119民初9716号之二民事裁定； 二、本案指令北京市延庆区人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审 判 长　　郭　勇 审 判 员　　*** 审 判 员　　王　梦 二〇二三年一月十日 法官助理　　*** 书 记 员　　焦　淼