某某与四川某某科技有限公司、中国电信股份有限公司攀枝花分公司合同纠纷民事二审民事判决书

四川省攀枝花市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）川04民终940号 上诉人（原审原告）：**，男，1974年9月27日出生，汉族，住四川省西昌市。公民身份号码：××××。 委托诉讼代理人：**，四川世大律师事务所律师。执业证号：××。 被上诉人（原审被告）：四川***科技有限公司，住所地四川省成都市武侯区武阳大道二段261号2栋1**2楼214号。统一社会信用代码：915101073942893019。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王珂，四川金坛律师事务所律师。执业证号：××。 被上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司攀枝花分公司，营业场所四川省攀枝花市东区德阳巷电信大楼八楼。统一社会信用代码：91510400671421404T。 负责人：许毅明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：起福兰，女，该公司工作人员。 上诉人**因与被上诉人四川***科技有限公司（以下简称科技公司）、中国电信股份有限公司攀枝花分公司（以下简称电信公司）合同纠纷一案，不服四川省攀枝花市东区人民法院（2022）川0402民初1367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月3日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人，合议庭决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。 **上诉请求：请求撤销原判，改判科技公司、电信公司支付**工程款88238.3元，本案一审、二审诉讼费由科技公司、电信公司负担。事实和理由：一审认定事实错误。2020年4月，**找到科技公司所属的四川***科技有限公司凉山分公司（以下简称凉山分公司）负责人**协商，用该公司资质参与电信公司“攀枝花电信大楼消防主机移机项目投标”，**支付科技公司5%项目管理费。**向科技公司汇报后取得认可，向**出具《授权委托书》，并于2020年5月7日中标，中标含税金额为100889.8元。该项目由**组织人员施工、采购材料、竣工验收和售后服务等，项目的人工费、材料费、税收也是**支付，一审法院认为**证据不足，不认定**是该项目的实际施工人，属于认定事实错误。现电信公司已经将该项目最终审计确定工程款88238.3元支付给科技公司，科技公司应当将该款支付给**。**将在二审中提交新证据，请求二审法院支持**的上诉请求。二审中，**于2022年8月17日向本院提交变更诉讼请求《申请书》，将原主张科技公司、电信公司支付工程款88238.3元予以减少，请求判令科技公司、电信公司支付工程款83826元。 科技公司辩称，一审法院适用法律正确，认定事实清楚，请二审法院维持一审判决。 电信公司辩称，对一审法院审理查明事实无异议。电信公司已按照合同及审计结果履行了相应的付款义务，不存在欠付建设工程款，**诉请要求电信公司与科技公司支付工程款88238.3元无事实和法律依据。 **向一审法院起诉请求：1.判令科技公司、电信公司支付**工程款88238.3元；2.诉讼费由科技公司、电信公司负担。 一审法院审理认定事实如下：2020年4月13日，凉山分公司给**出具《授权委托书》，载明“本授权声明：凉山分公司现委托**（公民身份号码：××××），代表我公司参加电信公司邮电综合大楼火灾自动报警系统及零星消防改造（以下简称案涉工程）项目（项目编号：ＤＸＣＧ–ＳＣＤＸ–ＰＺＨＢＸ2004）的比选。我公司对委托人依规定办理的相关事宜均承担法律责任”。同月20日，科技公司给**出具《法定代表人∕负责人授权委托书》载明“本人***系科技公司的法定代表人，现委托**为我方代理人。代理人根据授权，以我方名义全权处理案涉工程项目、不划分标包、签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改参选文件、签订合同和处理一切有关事宜，其法律后果由我方承担”。之后，**持科技公司手续参与了案涉工程项目比选。2020年5月7日，电信公司向科技公司发出《中选通知书》。2020年5月11日，电信公司与科技公司签订《攀枝花电信德阳巷综合大楼消防火灾自动报警系统移机项目安装维护服务代理合同》，主要约定电信公司将案涉工程项目承包给科技公司，合同费用总额（含税价）100889.8元等。2020年6月6日，案涉工程竣工验收合格交付使用。2020年7月23日，经双方结算该工程价款为80952.57元。2021年9月10日，电信公司将工程款项等88238.3元支付给科技公司。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后,该法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外”，本案适用《中华人民共和国合同法》及相关司法解释的规定审理。 一、**是否是案涉工程的实际施工人。实际施工人是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人，其在工程施工中实际投入资金、材料和劳力。本案中，**与科技公司没有签订借用资质的书面合同，科技公司、电信公司均不认可**为案涉项目的实际施工人。诉讼中，**提供的证据不足以证明案涉项目是其借用科技公司的资质施工，也不能足以证明在工程施工中实际投入了资金、材料和劳力等，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，**依法应当承担举证不能所产生的法律后果，一审法院对**主张系案涉项目的实际施工人的事实，本院不予认定。 二、本案是否应当受到合同中仲裁条款的约束。一审庭审中，科技公司主张《攀枝花电信德阳巷综合大楼消防火灾自动报警系统移机项目安装维护服务代理合同》中有仲裁条款，本案应受仲裁条款约束。虽然《攀枝花电信德阳巷综合大楼消防火灾自动报警系统移机项目安装维护服务代理合同》约定“将争议提交攀枝花市仲裁委员会，按照申请仲裁时该会的仲裁规则进行仲裁”，但是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十六条规定“在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查。经审查符合下列情形之一的，人民法院应当裁定驳回起诉：(一)仲裁机构或者人民法院已经确认仲裁协议有效的；(二)当事人没有在***首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议的；(三)仲裁协议符合仲裁法第十六条规定且不具有仲裁法第十七条规定情形的”。科技公司在人民法院对本案首次开庭前，并未一审法院受理民事案件提出异议。因此一审法院对科技公司的该抗辩主张，依法不予支持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回**的诉讼请求。案件受理费2006元，由**负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行举证质证。**提交如下证据：一、**与电信公司工作人员**2022年7月11日通话时长5分07秒的电话录音（××××8118与××××****），拟证明：**是案涉工程实际施工组织者和实际施工人，在施工中科技公司与电信公司进行对接的人员是**；二、2019年7月9日《销货清单》1份（打印件），拟证明：**出资购置控制电缆导管弯头等相应的材料使用于案涉工程，**是实际施工人，并支付了材料款；三、聊天记录（**与其聘请工人**2020年12月16日聊天及付款记录）、（**与其聘请工人**2021年7月22日聊天及付款记录）、（**与其聘请的结算资料制作人**2021年4月28日聊天内容，2021年7月5日付款记录）、（**与电信公司工作人员**2020年4月18日聊天记录和付快递费付款记录，2020年11月9日、2020年11月17日聊天记录）、（**与电信公司工作人员**2021年4月28日、2021年7月23日、2022年2月15日聊天记录，2021年7月7日微信转账64元给**）。科技公司质证意见：证据一的通话录音是在对方不知情况下进行录音，不具有合法性。而且对方已经明确表述愿意出庭作证但**未申请其出庭作证，也无法确定通话方的身份能否代表电信公司，不认可证明目的。证据二《销货清单》无原件予以核对，也无证据证明原件已经交给科技公司，不认可证明目的。证据三聊天记录中没有显示**对案涉项目提供了资金，邮费不属于工程款范围，反而能够证明电信公司的合同相对方是科技公司。即便**与电信公司工作人员对接，**也不是法律意义上的实际施工人。电信公司质证意见：证据一确认通话对方是电信公司员工**，**是电信办公室安全保卫部的安全人员，**确实案涉工程中与电信公司进行工作对接的对接人。证据二的真实性有异议《销货清单》时间为2019年7月9日，案涉合同签订时间是2020年5月11日，关联性有异议，无法证明是用于案涉工程项目的材料。对证据三的真实性、合法性无异议，关联性有异议，在**与电信公司员工**、**的聊天记录中，能够证明案涉工程的开工和结算与电信公司的对接人员是**。 本院对上述证据依法审核认为：证据一具有真实性、合法性、关联性，该证据证明在案涉工程施工中，**作为施工方科技公司施工人员与电信公司员工对接工程施工事宜；证据二《销货清单》**未提交原件进行核对，本院无法确认真实性，依法不予采纳；证据三中**未提交证据证明微信中**、**、**的身份，本院依法不予采纳。电信公司认可微信中**、**是其员工，**与**、**的微信聊天内容具有真实性、合法性、关联性，本院依法予以采纳，并据此确认如下事实：**在微信中要求**按照正确的开票标准开具剩余工程款30%的票、按照模板要求作出审计报告。**在微信中向**发送竣工结算审计资料参考模板，通知**2021年7月7日下午5点配合审计公司现场验收等。 本院对一审审理查明事实依法予以确认。 本院认为，引起本案纠纷的法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行后，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第一款“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定”，本案纠纷适用《中华人民共和国民法典》审理。 本案在案证据证明如下法律事实：1.凉山分公司授权**代表其公司参加案涉工程比选、**以凉山分公司业务经理身份购买案涉工程招标文件，科技公司授权**以其公司名义全权处理案涉一切有关事宜，以及在案涉工程施工期间，**与科技公司、凉山分公司之间均没有合法的劳动合同关系；2.案涉工程实际施工中与业主方电信公司进行工作对接的人员施工方是**，科技公司无证据证明委派员工参与案涉工程施工管理。施工资料中显示的施工方人员科技公司认可与其没有合法的劳动合同关系；3.电信公司认可在案涉工程施工中，施工方工作联系对接人是**。此外微信聊天内容显示电信公司员工要求**开具工程款增值税发票，按照模板制作提交工程竣工结算审计资料，并向**发送相关资料模板；4.即便科技公司与凉山分公司发生纠纷正在诉讼过程中，凉山分公司负责人作为知道案件情况的个人，依法应当出庭如实**案件事实。科技公司以凉山分公司与其存在利害冲突，认为凉山分公司负责人的证言不具有客观性的意见，本院依法不予采纳。凉山分公司负责人**某在一审中出庭作证，****承揽到案涉工程后通过凉山分公司与科技公司联系，科技公司同意**用科技公司名义投标、签订合同，科技公司收取**5%管理费，案涉工程具体施工全部由**自己负责。科技公司财务开具的增值税发票的税金是**微信支付给**某，**某转付给科技公司，验收资料是**整理好后发给**某，**某发给科技公司总务处刘秘书加盖印章后邮寄到电信公司，与**某、科技公司财务（**）微信聊天和转款记录中显示**转开具增值税发票税金能够相互印证；5.科技公司未提交证据证明其对案涉工程施工支付了材料费、人工费等费用，基于上述分析，本院认为**提交证据足以证明案涉工程是**借用科技公司名义签订合同并进行施工这一事实存在具有高度可能性，**主张其应当获得案涉工程款的上诉理由成立。 虽然本院前述确认**借用科技公司名义签订合同对案涉工程进行实际施工，但是各方当事人均认可案涉工程已经竣工验收合格交付使用，合同是否有效不影响本案的实际处理结果，本院不对合同效力作出评判。二审中**放弃部分诉讼请求，只要求支付工程款83826元，是**对其民事权利的依法处分，本院予以准许，科技公司应当将其已经收取的案涉工程款支付给**83826元。因电信公司2021年9月10日已经支付完毕全部工程款，**主张电信公司支付工程款没有事实和法律依据，本院依法不予支持。 综上所述,**的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定,判决如下: 1、撤销四川省攀枝花市东区人民法院法院（2022）川0402民初1367号民事判决； 2、四川***科技有限公司于本判决生效后七日内支付**工程款83826元； 3、驳回**的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取2006元，由四川***科技有限公司负担；二审案件受理费2006元，由四川***科技有限公司负担1906元，**负担100元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　顾　玉 审 判 员　　熊　疆 审 判 员　　李　涛 二〇二二年八月十九日 法官助理　　*** 书 记 员　　夜　瑾