山东仕安市政工程有限公司、**等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）苏03民终2513号

上诉人（原审被告）：山东仕安市政工程有限公司，住所地山东省菏泽市开发区广州路与黄河路交汇处鑫凯国际大厦B栋16004室。

法定代表人：齐俊领，该公司执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：程磊，山东邦治律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1972年6月8日出生，汉族，住四川省巴中市。

委托诉讼代理人：吴国忠，江苏省常州市天宁区城东法律服务所法律工作者。

原审被告：肖凯，男，1987年8月12日出生，汉族，住山东省菏泽市牡丹区。

上诉人山东仕安市政工程有限公司（以下简称仕安公司）因与被上诉人**、原审被告肖凯建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2021）苏0321民初7612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年03月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人仕安公司的委托诉讼代理人程磊、被上诉人**的委托诉讼代理人吴国忠参加线上庭审。本案现已审理终结。

上诉人仕安公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回**的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由**负担。事实与理由如下：一、一审法院认定仕安公司未付工程款为229502元，系认定事实错误，实际应为146000元。2021年8月28日，**再次和山东仕安市政工程有限公司结算并出具结算单，内容为：工程总产值1480648元，仕安公司还欠**146000元，故仕安公司实际应付**的工程尾款金额应为146000元。

二、一审法院未审定**的违约行为及后果，判决仕安公司承担支付责任，适用法律不当。因**违约，给仕安公司造成了巨额损失，即使抵扣欠付其的工程尾款14.6万元，也不足以弥补仕安公司的损失，故应驳回**的诉讼请求。**未完成涉案合同约定的工程全部内容，只完成了第一期工程，未进二次结构的施工。二次结构模板的施工及部分后浇带、楼梯底面的清理工作是由张小勇班组、吴进文班组实际施工的，并因此导致工期延误了15天左右。因**工期违约，给仕安公司造成巨额损失，仕安公司的合同相对方江苏南通六建建设集团有限公司因延误工期(**分及其他原因，在结算时扣减了仕安公司1285713元，该费用**应向仕安公司赔偿，同时应根据涉案合同约定再赔偿仕安公司20800元。

三、一审法院认定本案事实，未结合建筑行业习俗、生活经验，仅仅依据法律法规作出认定不当，**按承包单价60.6元/平方米结算工程更公平。

被上诉人**辩称：1.肖凯以仕安公司名义承包涉案工程，将工程项目分包给了**，并与**签订了《建设工程内部承包协议书》和《补充协议》，明确了**分包范围、承包方式、承包单价、付款方式、工程款、违约金等。仕安公司至今尚欠**工程款229501.8元未付；2.仕安公司和**在2020年9月9日和后续2020年12月24日所签订的协议及补充协议，都没有明确约定开工日期和完工日期，仕安公司提出工期延误问题缺乏事实依据，此外除**施工的工种外，其他钢筋、瓦工以及所有材料全是仕安公司自行施工及供应，**不存在延误工期的情况；3.仕安公司上诉称**没干二次结构缺乏依据。**在2021年春节期间因二期主体完工，二次结构没砌墙，故在2021年2月26号退场。在2021年3月14日接到工地管理人员陈济硕发来的信息，称一期工程剩余部分未拆除，**在2021年3月15日就安排工人张克庆到现场施工完成拆除及清理，其后未接到仕安公司要求继续做二次结构，是肖凯在**不知情的情况下自行找吴新文及张小勇班组完成了二次结构的施工；4.**在本案所起诉的费用是2020年已完工的人工工资，不包括没做的二次主体结构费用。本案**与仕安公司所签合同以展开面平方计算单价，不是按占地平方计算单价，仕安公司要求在一期主体中扣除二次主体结构费用缺乏依据；5.仕安公司主张欠付费用为146000元不是事实。在2021年2月9日**想领工资款时，**书写了一张70万元的收条，但仕安公司指定人员打款时少打了8万余元，在**指定账号流水账单中可以证明，过后没有收到任何款项；6.希望二审法院根据**和仕安公司2020年9月9日及2020年12月4日所签协议中双方约定条款追加仕安公司应付**款项的每天百分之十的违约金及上诉的一切费用。综上，请求二审法院依法驳回仕安公司的上诉请求。

原审被告肖凯未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。

**向一审法院提出诉讼请求：1.判令肖凯、仕安公司向**支付工程款229501.8元及逾期付款利息损失（以229501.8元为基数，利率按同期全国银行间同业拆借中心公布的1年期贷款市场报价利率的四倍计付，期限自2021年5月1日起计算至实际付清为止）；2.判令肖凯、仕安公司向**支付违约金68850.54元；3.判令肖凯、仕安公司向**支付差旅费8000元；4.本案的诉讼费、律师费等由肖凯、仕安公司负担。

一审法院认定事实如下：2020年9月9日，仕安公司（甲方）与**（乙方）签订《建筑工程内部承包协议书》一份，约定甲方将丰县赵庄镇邻里中心标准厂房3#或4#的有关木工施工的工作部分交由乙方施工，承包方式为包清工，承包范围为施工图纸范围内与木工有关的所有主体结构、后浇带及二次结构的模板制安与拆除清理工作，承包单价为按建筑面积67元/平方米一次性包死价。该协议加盖仕安公司印章，肖凯在代表处签字。

因**与仕安公司在2020年9月9日签订的邻里中心3号4号厂房及零星模板施工范围不明确，仕安公司（甲方）与**（乙方）于2020年12月24日又签订协议一份，约定如下：①3号厂房，正负零以下基础模板，A轴-E轴后浇带和1轴-8轴由3刘峰班组施工完成。正负零以上一层和二层，整体模板。施工全由刘峰班组施工完成(参照图纸)。②4号厂房，首次基础是A轴-E轴后浇带、1轴-8轴的垫层模板及层台模板和每一条地梁单面支撑全由刘峰班组施工完成。在9月开工时，因层台和地梁绑板，放置时间过长，无法搭到施工要求，全部拆除，又由刘峰班组除层台外全部整栋厂房的承台和地梁绑板及基础柱，和一层、二层德所有模板，全由刘峰班组施工完成。③8号厂房整栋垫层模板由刘峰班组完成，及垫层上面打眼，钉钢筋，定位桩。(9个工)④道路拦边模20公分高，3号厂房西边路，3-4号厂房南边路，7-8号厂房南边路，共三段，约500米长，以实际为准。⑤甲方山东仕安市政工程有限公司在刘峰班组，3号厂房，4号厂房，一层、二层主体全部完施工成，另并结合本公司与南通六建签订合同后十个工作日内应向乙方支付人工、工资款。完成工程量产值百分之六十，便于发放工人的工资。另外，在2021年春节前，支付乙方班组所完成的工程量百分之九十的工资款。余下的百分之十在2021年五月前全部付清。③甲方如没按约定支付乙方工资款后，按应付款的百分之十(每日计算)补贴给乙方为误工费。此合同所有的工资款项如无法顺利支付，导致走法律起诉，所需的费用全由甲方承担(包括律师费、车旅费和误工费)。

2021年2月6日**与肖凯、陈济硕对**施工的邻里中心3号4号厂房及道路模板进行结算，总款项减去田长青外架及部分内架443300元，**施工的工程价款为1480648元，并约定2021年春节前应支付90%，即1332583元，余款在2021年5月前全部结清。

另查明，仕安公司已向**支付1248146元(包括借款634646元及医药费3000元)，尚欠229502元未付。**委托律师提起本案诉讼，支持律师代理费14000元。

一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，因**无建筑企业施工资质，故**与仕安公司签订的内部承包协议书及补充协议应为无效合同。涉案工程虽未经竣工验收,但仕安公司已与**进行了结算，并约定了付款时间，**要求支付工程款的诉讼请求应予支持。

关于肖凯是否为适格被告问题。本案**主张肖凯是借用仕安公司的资质承包工程，但从**签订的两份协议中可以看出，合同的一方均是仕安公司，并均加盖仕安公司印章，肖凯只是在代表人或者负责人处签字，**并没有提供近一步的证据证明肖凯借用资质的事实，且仕安公司提供了与肖凯的劳动合同及工资表等证据，可以证明肖凯在涉案工程中履行的是职务行为，根据《中华人民共和国民法典》第一百七十条的规定：执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。故肖凯在涉案工程中的行为后果应由仕安公司承担，肖凯不是本案适格被告。

关于**的其余诉讼请求能否支持的问题。因涉案的两份协议均无效，所以**要求仕安公司按照合同约定支付违约金的诉求，于法无据，不予支持。**要求支付差旅费，因未提供相应证据，亦不予支持。关于工程款利息如何计算问题，一审法院认为,工程价款利息是工程价款的法定孳息，本案双方在合同中对欠付工程价款利息计付标准没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”故，工程款利息应按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付，自2021年5月1日起计算至实际付清之日止。双方在补充协议中对律师费等费用约定由仕安公司负担，故**支出的律师代理费14000元应由仕安公司承担。仕安公司辩称仅欠**14.6万元，虽**曾在微信中陈述支付70万元，但被告仅付款613500元，有银行交易明细可以证明，故对该辩称不予采信。仕安公司在案件审理过程中提出反诉，但未在规定的期限内缴纳反诉费，应按仕安公司自动撤回反诉处理。综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百七十条、第五百七十七条、第五百七十九条、第八百零七条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条、第二十七条之规定，判决：一、山东仕安市政工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，支付给**工程款229502元及利息（利息以229502元为基数，自2021年5月1日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；二、山东仕安市政工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，支付给**律师代理费14000元；三、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费减半收取2955元，由**负担480元，由山东仕安市政工程有限公司负担2475元。

本院二审期间，仕安公司另提交以下书面材料：《收款收据》一份，该份证据载明**收到江苏省徐州市丰县赵庄邻里中心3号楼、4号楼工程款70万元整，证明**实际收到了仕安公司支付的86500元现金和转账613500元，共计70万元。

**发表质证意见如下：对该份证据的真实性予以认可，该份证据是**本人所写，但对于证据的关联性不予认可。**书写该份收据后并未实际拿到仕安攻破过年时全部款项，是由**先写收据后分别于2021年2月10日仕安公司汇款两笔，合计613500元。**实际收到仕安公司支付工程款1248146元，扣除上述两笔回款及其他款项，仕安公司欠付工程款229502元未支付。

本院二审另查明，**曾向仕安公司开具收款收据（NO.1651926）一张，该收款收据写明针对江苏省徐州市丰县赵庄邻里中心项目，收到工程款700000元（包含工伤3000元）。

根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1.仕安公司应向**支付工程价款的数额如何认定；2.**是否存在工期延误的违约行为，有无给仕安公司造成实际损失，应否抵扣工程款。

本院认为：首先，需要明确法律适用问题，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》（法释[2020]15号）第一条规定，民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后,该法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。本案的民事纠纷系由民法典实施前的法律事实引起，但持续至民法典施行后，故应适用民法典的相关规定。

关于仕安公司应付工程款数额如何认定的问题。仕安公司与**签订《建筑工程内部承包协议》及补充协议后，**按照约定履行了施工义务，且本案双方当事人已对**施工的丰县赵庄镇邻里中心3号、4号厂房及道路模板已完工程量及价款进行结算，故仕安公司应当按照双方结算价向**支付工程款。仕安公司上诉认为，仕安公司实际欠付工程款数额为146000元，而非一审法院所认定的229502元。对此，本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”仕安公司为证明其欠付工程款数额为146000元，在本案中提交了**于2021年8月28日手写并通过微信向仕安公司发送的单据及**出具的收款收据等证据材料，**对上述证据材料的真实性予以认可。从单据载明内容来看，**明确写明就涉案工程平时借支634646元，年底付700000元，尚欠146000元未付，该单据与仕安公司二审时所提交的**出具的收款收据、双方当事人庭审时的陈述相互印证，能够证明除**平时借支款项外，仕安公司另行向**付款700000元，已付款为1334646元，欠付款约为146000元的基本事实。**虽抗辩仕安公司另付款仅为613500元，并向一审法院提交了其银行交易明细予以证明，但涉案合同并未将付款方式约定为仕安公司需向**指定银行账户汇款，同时合同履行过程中**存在提前借支工程款的情况，故仕安公司陈述剩余款项通过现金支付具有一定的合理性。在**未能提供相反证据推翻其出具的单据及收款收据，亦未就为何在未实际收到剩余款项的情况下向仕安公司出具单据及收款收据作出合理解释的情况下，本院对其该项抗辩，不予采信。双方当事人对**所施工部分造价为1480648元均无异议，综合双方当事人提交的证据，结合合同约定及双方当事人庭审时的陈述，本院认定仕安公司欠付**工程款数额为146000元。一审法院对仕安公司欠付工程款数额认定有误，本院予以纠正。对于仕安公司上诉提出涉案工程应按承包单价60.6元/平方米进行结算更符合公平原则的问题，因与合同约定的承包单价不符，且双方当事人已进行结算，故本院对该项上诉主张不予支持。

关于**是否存在工期延误的问题。仕安公司上诉主张，**承包的涉案工程存在工期延误情形，导致整体工期延误，并给仕安公司造成实际损失，应抵扣仕安公司欠付的工程款146000元。对此，本院认为，涉案合同并未对开、竣工时间作出约定，仕安公司在本案中提交的证据不足以证明涉案工程确实存在工期延误的情形，且本案双方当事人已就涉案工程进行结算，在结算时仕安公司亦未提出**存在工期延误并需要抵扣应否工程款的问题，故而仕安公司该项上诉主张不能成立，本院不予支持。

综上所述，由于二审出现新证据，仕安公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、依照《中华人民共和国民法典》第一百七十条、第五百七十七条、第五百七十九条、第八百零七条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条、第二十七条之规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持江苏省丰县人民法院（2021）苏0321民初7612号民事判决第二项，即“二、山东仕安市政工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，支付给**律师代理费14000元；”

二、变更江苏省丰县人民法院（2021）苏0321民初7612号民事判决第一项，即“一、山东仕安市政工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，支付给**工程款229502元及利息（利息以229502元为基数，自2021年5月1日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；”为“一、山东仕安市政工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，支付给**工程款146000元及利息（利息以146000元为基数，自2021年5月1日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；”

三、驳回**的其他诉讼请求。

如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费减半收取2955元，由**负担1359元，由山东仕安市政工程有限公司负担1596元。

二审案件受理费5910元，由**负担2718元，由山东仕安市政工程有限公司负担3192元。

本判决为终审判决。

审 判 长　潘全民

审 判 员　苏　团

审 判 员　胡元静

二〇二二年六月十三日

法官助理　徐文轩

书 记 员　陆滢冰