***、南京亚栖建筑安装工程有限公司等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

福建省漳浦县人民法院 民 事 判 决 书 (2022)闽0623民初735号 原告：***，女，1977年8月18日出生，汉族，住湖北省江陵县。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 被告：南京亚栖建筑安装工程有限公司，住所地江苏省南京市栖霞区栖霞街道港池1号，统一社会信用代码913201133393570418。 法定代表人：**，执行董事。 委托诉讼代理人：**坤，江苏诺法律师事务所律师。 被告：中石化第四建设有限公司，住所地天津市滨海新区（大港）世纪大道180号，统一社会信用代码911201161037013799。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，男，系公司法务。 原告***与被告南京亚栖建筑安装工程有限公司（以下简称亚栖公司），中石化第四建设有限公司（以下简称中石化四建公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2022年2月7日立案后，依法适用简易程序，于2022年3月8日公开开庭进行了审理。***及其委托诉讼代理人***和被告亚栖公司的委托诉讼代理人**坤到庭参加诉讼，中石化四建公司的委托诉讼代理人***通过人民法院在线服务网参加诉讼。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：1、判令亚栖公司支付尚欠工程款235276.99元，并支付到期工程款逾期支付的利息（到期工程款为235276.99元*97%=228218.68元，自2021年4月3日起至实际付清款项之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）（暂计至2022年1月3日，到期利息为6333元，年利率以3.7%计算）；2、判令中石化四建公司对亚栖公司欠付的工程款承担连带责任；3、判令两被告共同承担本案诉讼费用。事实和理由：2020年8月7日，亚栖公司因承揽福建**炼化一体化项目中心化验室（含环境监测站），将该工程的防水保温工程分包给原告进行施工，双方据此签订合同，约定合同价款的计算方式为：固定单价合同，按附件二的报价单结算，单价为包工包料不含税价，包括材料的检验检测等费用，施工期内合同单价不做调整，最终合同总价以验收合格的工程量乘以所报固定单价计算；并约定开工日期为2020年8月23日，竣工日期为2020年9月30日，合同工期总日历天数为39天，同时约定在最终结算60个工作日内且对最终审核金额给予书面确认后，拨付额及应扣除的各款项之和付至最终工程结算额的97%。合同附件二报价单的具体内容为：1、屋面：3mm厚APP改性沥青防水卷材二道58元（单价，下面的都是单价）；2、变压器室地面：渗透结晶两遍22元（地面2）；3、卫生间茶水间地面1.5聚氨酯防水涂料，面上撒适量细沙，四周沿墙上150mm，洗手台上翻1.8m*22元（地面4、楼面3）；4、卫生间茶水间空调机房内墙体1.5高分子涂膜22元（内墙2、内墙3）；5、外墙：1.5聚合物水泥基复合防水涂料22元；6、屋面：1.0厚TLS喷涂速凝橡胶沥青防水材料二道（同等材料）66元国标（屋1）；7、屋面：基层处理剂10元（屋1）；8、屋面：三涂氯丁橡胶沥青涂料，沿墙高保温层上表面150mm（二***做法38元）（三***做法48元）（屋1）；9、屋面：45mm厚阻燃型挤塑聚苯乙烯泡沫板，B1级66元，B2级38元（屋1）。上述合同签订后，原告依合同约定进行施工，并将工程交付亚栖公司竣工验收。亚栖公司对讼争工程竣工验收后，分别于2020年12月10日、2021年2月2日对原告所施工的项目进行对账结算，并分别确认工程款为84012.86元、518664.13元，即亚栖公司确认原告施工的工程款累计为602676.99元。亚栖公司与原告就上述工程款结算后，至今支付给工程款50000元及原告班组施工人员工资317400元，尚有工程款235276.99元经追讨未果。中石化四建公司系讼争工程的转包人，原告作为实际施工人，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条等规定，特提起上列诉讼请求，请依法作出判决。 亚栖公司答辩称：案涉工程目前尚未与中石化四建公司进行工程结算，原告应当提供完整的竣工结算材料，因此，我方不应当承担本案的利息。应当扣除的质保金应该是最终结算额的3%即602676.99元的3%。 中石化四建公司答辩称：答辩人在本案中主体不适格，不应列为本案的被告。1．原告诉称与亚栖公司因承揽福建**炼化一体化项目中心化验室工程，双方据此签约并施工结算完毕，答辩人与原告之间无合同关系。2．答辩人与亚栖公司之间签有合法有效的《建设工程施工专业分包合同》，并向业主（发包人）福建**石化有限公司报备的分包单位；亚栖公司与原告之间签有违法的分包合同，答辩人并不知情，故亚栖公司与原告之间存在违法的分包合同关系的事实，对此答辩人并无过错。3．答辩人自涉案工程竣工验收后，一直与亚栖公司办理结算业务，从未与原告办理过结算事宜。从原告提交的证据看，其结算业务是与亚栖公司之间开展的，答辩人从未参与，结算单中的签字人员均为亚栖公司的工作人员。原告提交的证据建设工程施工合同附件三《工程联络单》是答辩人给亚栖公司下达的施工指令，是亚栖公司单方附在其与原告签订的合同之后的，其目的在于确定涉案工程的施工方案，并非答辩人对双方合同的指令。4．原告实际施工人的身份存疑。原告与亚栖公司的合同，从形式上看是分包合同，但从实际施上过程看，原告***是以施工班组的身份出现的，其结算方式是以工程量多少计取劳务费用，其本质上与亚栖公司系劳务雇佣合同关系，其不具备涉案工程的实际施工人的身份。其不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》(以下简称《解释》)第四十三条之规定不能突破合同的相对性原则滥用诉权将案外人作为本案被告。5.答辩人在涉案工程中身份是工程总包单位，同时也是涉案工程的合法分包人，案涉工程的发包人是福建**石化有限公司。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》(以下简称《解释》)第四十三条之规定，“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”在本案中，答辩人既不是违法分包人，也不是发包人，是涉案工程中身份涉总承包人和合法分包人。原告诉请中要求答辩人在欠付亚栖公司的欠款范围内对其承担责任，不符合该解释的规定。综上所述，原告的诉讼请求违背事实真相，不符合法律规定，恳请法庭在查明事实的基础上，依法审理，驳回原告的不当诉请，以维护答辩人的合法权益不受侵害。 ***围绕诉讼请求提交以下证据加以证明：证据一建设工程施工合同（***与亚栖公司签订），证明l、亚栖公司是分包人，中石化四建公司是转包人，***是实际施工人；2、原告施工的范围及合同价款的计算、支付等。证据二、结算单，证明原告与亚栖公司分别于2020年12月10日、2021年2月2日对原告所施工的项目进行对账结算，并分别确认工程款为84012.86元（工程化验室）、518664.13元。证据三、建设工程施工专业分包合同（同中石化四建公司提供的证据二一致），证明两被告存在发包和承包的关系。 亚栖公司质证意见：证据一、证据二、证据三的证据“三性”无异议。证据内容有异议，根据原告与亚栖公司签订的合同第7.3.1条，原告应当在竣工后交合格的竣工资料，并根据7.3.3条最终结算额的3%作为工程质量保修金；证明被告一和被告二还未进行最终结算。 中石化四建公司质证意见：证据一系原告与亚栖公司签订的合同，与我方无关。我方认为该证据为违法的分包合同，是亚栖公司与原告签订的，我方对此并不知情，该合同不能证明我方是涉案工程的转包人，我方在涉案工程中的身份为合法的分包人；证据二为亚栖公司与原告之间的结算，该2份结算单均为亚栖公司与原告签字，与本公司无关；证据三的证据“三性”无异议。 亚栖公司举证：证据一、关于南京亚栖公司拖欠农民工工资问题的处理，证明中石化四建公司与亚栖公司之间所涉及的工程尚未进行最终结算。证据二、中石化四建公司出具的承诺书，证明目的同第一组证据一致。 ***质证意见：对亚栖公司举证证据均无异议，不影响我方的诉求。 中石化四建公司质证意见：证据一我方无异议，证据二我方不予认可，我方从未委托任何人员对亚栖公司结算作出承诺。 中石化四建公司举证：证据一、《施工总承包包合同》，证明：本案发包人为福建**石化有限公司，中石化四建公司是涉案工程的总承包人；证据二、《建设工程施工专业分包合同》及两份补充合同，证明：中石化四建公司与亚栖公司之间是专业分包合同关系，与原告之间并不存在任何合同关系，我方是合法的分包人；证据三、《建设工程分包结果备案申请表》，证明：中石化四建公司已就涉案工程中分包单位亚栖公司向业主福建**石化有限公司备案并得到业主批准进场施工的分包单位，涉案工程仅有一个经业主批准进场施工的分包单位亚栖公司，没有原告；证据四、《开工报告》、《中间工程交接证书》，证明：涉案工程2019年8月5日开工，并于2021年5月27日交工,现正处在结算过程中；证据五、付款明细表，证明：在工程施工过程中，中石化四建公司对亚栖公司支付工程款，亚栖公司给中石化四建公司开具发票，与原告均无关联。 ***质证意见：所有证据原件由法庭依法核对。证据一的“三性”及证明内容无异议，证二的“三性”无异议，专业分包合同里面部分工程防水工程由原告实际施工，刚才我方也提供了该合同证明原告是部分项目漏防水工程实际施工人。证三的“三性”无异议，表格里面只有一个分包单位，不等于没有原告，本案原告是对涉案工程的实际施工人。证据四的“三性”和证明内容无异议，证据五的“三性”无异议，原告是实际施工人，与讼争工程是有关联的。 亚栖公司质证意见：证据的“三性”无异议，原告作为本案的实际施工人得到中石化四建公司认可。 经审查，上述部分证据来源及形式合法，内容客观真实且与本案具有关联性，可作为定案的依据，本院予以确认，并在卷佐证。各方当事人争议焦点，本院归纳并认证如下： 一、案由争议。确定案由是建设工程施工合同纠纷还是劳务合同纠纷，可从涉案工程主体关系和***承包劳务内容分析。**一体化工程业主是福建**石化有限公司，案涉工程的发包人。中石化四建公司是工程总包单位，同时也是涉案工程的合法分包人。亚栖公司是中石化四建公司的众多工程劳务分包合同的其中承包单位之一，亚栖公司与中石化四建公司不是转包关系，而是分包关系。***只是亚栖公司众多劳务班组承包合同的其中班组之一，***劳务班组从事防水保温劳务。由此，可以确定本案案由是劳务合同纠纷。 二、实际施工人的争议。从上述案由争议分析，***只是不断分包后的从事防水保温劳务班组，不是转包后的总体实际施工人。***主张其实际施工人的工程法律地位，不予采纳。 三、付款条件成就问题争议。亚栖公司与***签订防水保温施工合同，因***不具备从事防水保温的公司资质，合同无效。但双方已对保温劳务班组的工程量进行结算，亚栖公司仍负有支付劳务工程款的义务。因案涉工程在内的**一体化工程已总体验收交付使用，亚栖公司以合同约定主张***提供施工材料没有实际意义，亚栖公司以此拒付其余款项不能成立。虽然***没有施工资质，施工合同无效，但工程款3%的保修金的条款约束力仍应执行，***劳务工程量为602676.99元（84012.86元+518664.13元），工程款3%的保修金18080.3元，即***主张劳务款应扣除保修金18080.3元，保修金应按结算之日即2021年2月2***两个月即2021年4月2日起至2023年4月1日止为保修期，期间发生的案涉工程事项保修，从中支出，如未发生保修事项或有剩余的，***可届时另行主张。 本院经审理认定事实如下： 2019年4月，案外人福建**石化有限公司为业主和发包人，将址在福建省漳浦县**港区的建设项目《福建漳州**炼化一体化项目中心化验室、办公辅助区（厂前区污水提升泵站、厂前区变电所）》交付中石化四建公司总承包施工。2019年12月13日，中石化四建公司将上述总承包工程中的土建工程专业工程分包给亚栖公司承包施工。2020年8月7日，亚栖公司将其承包工程的中心化验室（含环境监测站）防水保温工程以劳务分包形式发包***施工。亚栖公司与***签订分包合同及附件（细项报价），分包合同约定：1、合同价款按固定单价包工包料不含税，包括材料检验检测费用，最终以验收合格的工程量乘以固定单价为合同总价。2、合同还详细约定工程进度款拨付条款，7.3.1条款约定“***在工程竣工验收并提交合格的竣工资料、分包工程结算书后30个工作日内，亚栖公司工程款拨付额及应扣除的各款项之和付至已完工程应付工程款的85%”，7.3.2条款约定“亚栖公司在最终结算60个工作日内且分包人对最终审核金额给予书面确认后，拨付额及应扣除的各款项之和付至最终工程结算额的97%”，7.3.3条款约定“最终结算额的3%作为工程质量保修金，在缺陷责任期满两年且***在缺陷责任期内履行了保修后，***可办理工程质量保修金支付审批手续，亚栖公司在审批完成后的次月一次性无息支付给***”。合同签订后，***招集组建防水保温劳务班组施工，按期保质保量完成了防水保温工程劳务。2020年12月10日，亚栖公司确认***完成前期防水保温工程量84012.86元。2021年2月2日，亚栖公司确认***完成后期的防水保温工程量518664.13元。施工期间至结算后，亚栖公司陆续拨付了劳务工程款367400元，尚欠235276.99元未拨付，其中18080.3元为保修金（至2023年4月2日保修期间届满），现到期应付工程款为217196.69元。 本院认为，亚栖公司与***签订分包合同，***不具备施工承包资质，属于无效合同，依法应予解除，但***已实际完成工程施工，且通过亚栖公司验收，案涉工程质量合格，并结算工程量，***的合法权益依法应受保护。***主张到期工程款，应扣除合同约定的保修金18080.3元。***主张中石化四建公司对亚栖公司的债务履行承担连带清偿责任，本院不予支持。亚栖公司主张付款条件未成就，除保修金部分外，其余不予采纳。中石化四建公司与***并未有直接合同关系，中石化四建公司辩解不承担连带清偿责任，本院予以采纳。 综上所述，***的诉讼请求，部分有事实和法律依据，依法应予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款、《中华人民共和国民法典》第四百六十五条，第七百八十八条、第七百九十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第一项、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十五条规定，判决如下： 一、南京亚栖建筑安装工程有限公司应于本判决生效后次日支付***劳务工程款217196.69元及支付到期工程款逾期利息（以到期工程款为217196.69元为基数，自2021年4月3日起至实际付清款项之日止，按全国银行间同业拆借中心于2021年4月公布的一年期贷款市场报价利率计算）。 二、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费4924.1元，适用简易程序减半收取2462.05元，由南京亚栖建筑安装工程有限公司负担2307.5元，***负担154.55元。南京亚栖建筑安装工程有限公司、***应于本判决生效后七日内向本院缴纳。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。 审 判 员　庄江海 二〇二二年四月二十二日 法官助理　*** 书 记 员　***