西藏康盛能源开发有限公司、西藏远丰实业有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

西藏自治区拉萨市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）藏01民终600号 上诉人（原审被告）：西藏康盛能源开发有限公司，住所地西藏自治区拉萨市。 法定代表人：**，该公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：***，四川***律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，四川***律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：西藏远丰实业有限公司，住所地西藏自治区拉萨市。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**更参，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。 上诉人西藏康盛能源开发有限公司（以下简称西藏康盛公司）因与被上诉人西藏远丰实业有限公司（以下简称西藏远丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市当雄县人民法院（2021）藏0122民初436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月27日立案受理后，依法组成合议庭，于2022年6月7日公开开庭进行了审理，西藏康盛公司的委托诉讼代理人***，西藏远丰公司的委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 西藏康盛公司上诉请求：1．撤销西藏自治区拉萨市当雄县人民法院（2021）藏0122民初436号民事判决第一项、第二项；2．改判驳回西藏远丰公司要求支付违约金的诉讼请求；3．本案诉讼费由西藏远丰公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。即使西藏康盛公司对案涉工程未经验收即使用，视为已验收，但在质保期内西藏远丰公司仍负有维修义务。西藏康盛公司在一审期间已经举证证明房屋至今仍存在漏水问题，且多次要求西藏远丰公司进行维修，但西藏远丰公司至今未进行维修，因此，西藏远丰公司并未全面履行法律规定的义务，属于违约行为，一审法院应当扣减因此产生的维修费用。一审法院对西藏康盛公司在一审过程中关于质量和维修金额进行鉴定的申请未予准许，导致维修费用无法确定，若该项费用大于质保金额，则应当在工程款中进行扣减。另外，一审法院在质保期未满，且没有确定维修费用的情况下，直接认定西藏康盛公司应于2023年12月17日全额退还质保金，损害了西藏康盛公司的合法权益。二、一审法院支持违约金没有事实及法律依据。一审法院认定在西藏康盛公司履行付款义务前，西藏远丰公司应当开具全额增值税专用发票，即一审法院认可西藏远丰公司具有开具发票的先履行义务，在其未能履行该项义务之前，付款条件未达到，西藏康盛公司未违约，不应承担违约责任。 西藏远丰公司辩称，西藏远丰公司承建的是供暖工程，根据《建设工程质量管理条例》第四十条第四项的规定，质保期应为两年，一审法院对此认定有误，但并不影响判决结果，故请求维持一审判决。 西藏远丰公司向一审法院起诉请求：1．判令西藏康盛公司向西藏远丰公司支付工程款441145.3元；2．判令西藏康盛公司向西藏远丰公司支付工程款逾期付款违约金79406.15元（暂从2018年12月17日计算至2021年12月16日，最终按照年利息6％计算至被告支付完毕为止），以上共计520551.45元；3．判令西藏康盛公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2017年9月，西藏远丰公司与西藏康盛公司签订《当雄中学地热供暖工程施工协议书》，约定西藏远丰公司以包工包料方式修建当雄中心地热供暖工程，工期40天，合同总价3645900元（以实际面积进行结算），按工程进度支付价款，竣工结算后西藏远丰公司出具全额发票后7个工作日内西藏康盛公司支付结算工程款至97％，余款3％作为质保金，质保期满结算完成后7个工作日内结清并全部（无息）返还。2018年6月7日，西藏远丰公司向西藏康盛公司交接案涉工程钥匙。2018年10月26日，双方针对工程竣工验收进行协商并出具会议纪要，双方签字确认内容之一为施工方（西藏远丰公司）在2018年11月3日前向建设方（西藏康盛公司）提交完成的竣工资料；案涉工程发现房屋屋面及卫生间渗漏问题，西藏远丰公司承诺在2018年11月30日前安排人员整改完毕。2018年12月17日，双方进行工程结算，结算金额为4418145.30元，双方签字并加盖公章确认。2019年初案涉工程投入使用。施工期间，西藏康盛公司向西藏远丰公司转款共计3977000元，剩余未付工程款为441145.3元。 一审法院认为，本案争议焦点为：1．西藏康盛公司应否支付逾期工程尾款及欠款利息如何认定；2．案涉工程质量是否存在问题及应否进行工程质量鉴定的问题。对于1，一审法院认为，2018年12月17日，西藏康盛公司与西藏远丰公司就案涉工程签订《工程结算汇总表》，初步审定案涉工程的结算总造价为4418145.30元，双方签字并加盖公章确认。庭上双方确认截至2019年11月，西藏康盛公司向西藏远丰公司支付工程款总计3977000元，后期双方未进行其他或最终结算，支付款项也是以该结算金额为基础，故扣减后西藏康盛公司欠付西藏远丰公司工程款数额为441145.3元，一审法院予以确认。双方签订《协议书》四-2（4）约定：乙方施工完并通过甲方验收后3个月内，乙方可申请竣工结算，根据结算金额，甲方收到乙方提供的全额增值税专用发票后7个工作日内，支付至结算金额97％，余款3％作为质保金，质保期满后对质保金进行结算，质保金结算完成后7个工作日内，结算后剩余质保金全部返还乙方（无息）。因西藏远丰公司未提供证据证明案涉工程竣工验收的具体时间，可以双方审定案涉工程总造价的时间2018年12月17日作为竣工结算时间，双方未明确约定质保期限，案涉工程系供暖工程，依据《建设工程质量管理条例》第四十条规定，案涉工程质保期应从2018年12月17日起算，按照协议约定，西藏康盛公司应在2023年12月17日前无息支付3％质保金132544.36元，综上，根据合同约定剩余欠付工程尾款308600.94元应自西藏康盛公司收到西藏远丰公司提供的全额增值税发票后7个工作日内支付。因此，西藏远丰公司应当开具工程款全额发票。关于欠付工程款利息的问题，根据《协议书》约定，西藏康盛公司支付工程款需以西藏远丰公司开具工程款全额发票为前提，西藏康盛公司与西藏远丰公司就案涉工程于2018年12月17日达成结算协议，案涉工程也已投入使用，根据上述约定，综合考虑可应自2018年12月17日至2021年12月21日计算（4.75％1100天），违约金为44176.44元；对于焦点2，案涉工程质量是否存在问题及应否进行工程质量鉴定的问题。一审法院认为，西藏康盛公司在本案中抗辩主张应进行质量鉴定，目的在于减少工程款的给付，但未明确扣减工程款数额。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持。本案中双方针对案涉工程在2018年10月26日验收协商后，西藏远丰公司承诺在2018年11月30日前对渗漏问题整改完毕，双方在2018年12月17日进行工程造价结算，2019年初案涉工程投入使用至今，视为西藏康盛公司对案涉工程验收合格，其无权就案涉工程质量问题主张权利。同时西藏康盛公司未能提交充分证据证明案涉工程存在质量问题，亦未在双方结算后要求对方对工程进行修复，故西藏康盛公司要求减少工程款的抗辩理由不成立。 一审法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，判决：一、西藏康盛能源开发有限公司于本判决生效后五日内向西藏远丰实业有限公司支付工程款308600.94元，西藏康盛能源开发有限公司履行该付款义务之前，西藏远丰实业有限公司应当开具全额增值税专业发票。二、西藏康盛能源开发有限公司于本判决生效后五日内向西藏远丰实业有限公司支付逾期付款违约金44176.44元（并以欠款为基数，参照全国银行拆借中心贷款市场报价利率自2021年12月22日起算至付清之日止）。三、驳回西藏远丰实业有限公司其他诉讼请求。 本院二审期间，西藏康盛公司向本院提交：《关于当雄中学供暖工程机房土建整改和维修事项的函》，证明其于2022年4月26日向西藏远丰公司发函，要求西藏远丰公司对不合格工程进行维修。西藏远丰公司对该证据的真实性予以认可，对合法性、关联性及证明目的不予认可。本院认证意见：西藏康盛公司于一审庭审后向西藏远丰公司发函，认为案涉工程存在质量问题系其单方陈述，并未得到西藏远丰公司的认可，西藏康盛公司亦未提交其他证据予以佐证，故本院对该证据的证明目的不予采纳。 本院认为，综合双方的诉辩观点，归纳本案争议焦点并分析如下： 一、一审法院认定西藏康盛公司向西藏远丰公司支付剩余工程款的数额中应否扣除维修费用的问题。西藏康盛公司主张案涉工程存在质量问题，应从剩余工程款中扣减相应的维修费用。本院认为，1．案涉工程是否存在质量问题，需通过相应的证据证实或通过鉴定予以确定，但因西藏康盛公司已于2019年初将案涉工程投入使用，在西藏远丰公司提起诉讼（2021年12月21日）之前，西藏康盛公司并未提交证据证实其在使用期间向西藏远丰公司主张过案涉工程存在质量问题且需要进行维修，故西藏康盛公司在一审中申请对案涉工程进行质量鉴定，一审法院以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持”的规定，未予准许，并未违反法律规定。2．案涉工程尚在质保期内，西藏远丰公司负有维修义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”该条法律规定适用的前提是“因承包人的过错造成工程质量问题且拒绝维修”，发包人才可以请求减少工程价款。本案中，西藏康盛公司并未提交证据证实因西藏远丰公司的过错造成工程质量不符合约定，且其曾要求西藏远丰公司进行维修而被拒绝，故西藏康盛公司要求减少工程价款无事实依据。3．一审法院在认定剩余工程款数额时，已经参照双方合同中的约定，扣除了相应的质保金，如确实存在需要维修的事项且西藏远丰公司拒绝维修时，西藏康盛公司可自行维修或委托第三方维修，费用可从质保金中扣减。西藏康盛公司主张维修费用超过质保金，但因其并未提交证据证实已经实际产生维修费用及具体的维修费用金额，故不宜从剩余工程款中另行扣减质保金之外的维修费用。综上，本院对西藏康盛公司的该项上诉主张不予支持。 二、一审法院认定的违约金是否适当的问题。本院认为，西藏康盛公司与西藏远丰公司签订的《当雄中学地热供暖工程施工协议书》第四条第2项约定：“乙方施工完并通过甲方验收后3个月内，乙方可申请竣工结算，根据结算金额，甲方收到乙方提供的全额增值税专用发票后7个工作日内，支付至结算金额97％，余款3％作为质保金，质保期满后对质保金进行结算，质保金结算完成后7个工作日内，结算剩余质保金全部返还乙方（无息）。”根据该约定，西藏康盛公司在收到西藏远丰公司提供的全额增值税专用发票后7个工作日内支付工程款，即西藏远丰公司具有开具增值税发票的先履行合同义务。本案中，西藏远丰公司主张剩余工程款，但并未履行开具增值税发票的先合同义务，故根据协议约定，西藏康盛公司未支付剩余工程款，不属于违约行为，无需支付违约金，一审法院对此认定有误，本院予以纠正。 三、西藏康盛公司主张一审法院在本院认为部分认定：“按照协议约定，西藏康盛公司应在2023年12月17日前无息支付3％质保金132544.36元”，损害了该公司的合法权益。本院认为，该内容并非判项，亦非执行依据，关于质保金的问题，可待质保期满后双方另行解决，本案中不做处理。 综上，一审法院关于违约金部分的认定有误，本院予以纠正，对西藏康盛公司的部分上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、维持西藏自治区拉萨市当雄县人民法院（2021）藏0122民初436号民事判决第一项，即：“西藏康盛能源开发有限公司于本判决生效后五日内向西藏远丰实业有限公司支付工程款308600.94元，西藏康盛能源开发有限公司履行该付款义务之前，西藏远丰实业有限公司应当开具全额增值税专用发票”； 二、撤销西藏自治区当雄县人民法院（2021）藏0122民初436号民事判决第二项，即：“西藏康盛能源开发有限公司于本判决生效后五日内向西藏远丰实业有限公司支付逾期付款违约金44176.44元（并以欠款为基数，参照全国银行拆借中心贷款市场报价利率自2021年12月22日起算至付清之日止）”；第三项，即：“驳回西藏远丰实业有限公司其他诉讼请求”； 三、驳回西藏康盛能源开发有限公司的其他上诉请求； 四、驳回西藏远丰实业有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费4502.76元，由西藏远丰实业有限公司负担1846.13元，由西藏康盛能源开发有限公司负担2656.63元；二审案件受理费6591.66元，由上诉人西藏康盛能源开发有限公司负担3889元，由西藏远丰实业有限公司负担2702.66元。 本判决为终审判决。 审 判 长　杨 东 平 审 判 员　胡 晓 雯 审 判 员　张 莉 婷 二〇二二年六月十四日 法官助理　**** 书 记 员　拉　　片