中光建设有限公司、西藏某某电力工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁15民终5162号 上诉人（原审被告）：中光建设有限公司，住所地陕西省西安市曲江新区雁翔路以东南三环以北旺座曲江a座26层12602号房(实际地址：旺座曲江l座23层2301号房)。 法定代表人：***，执行董事兼董事长。 委托诉讼代理人：**，男，1996年01月23日出生，汉族，该公司员工，住陕西省咸阳市。 上诉人（原审被告）：西藏**电力工程有限公司，住所地西藏自治区拉萨市柳梧新区国际总部城3幢1**4层1号-2a。 法定代表人：***，执行董事兼董事长。 委托诉讼代理人：范记永，男，1986年10月13日出生，汉族，该公司员工，住河北省邯郸市。 被上诉人（原审原告）：莘县永泰新能源科技有限公司，住所地山东省聊城市莘县燕塔办事处振兴街161号。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，河南英泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，河南英泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***创能源科技工程有限公司，住所地陕西省西安市莲湖区星火路20号龙湖moco国际1幢2**28层22829号。 法定代表人：***。 上诉人中光建设有限公司（简称中光公司）、西藏**电力工程有限公司（简称**公司）因与被上诉人莘县永泰新能源科技有限公司（简称永泰公司）、***创能源科技工程有限公司（***创公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省冠县人民法院（2021）鲁1525民初5610号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 中光公司上诉请求：撤销（2021）鲁1525民初5610号民事判决，发回重审或改判被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审鉴定程序存在严重瑕疵。一审鉴定未组织双方就鉴定材料进行质证，上诉人在鉴定期间明确提出鉴定异议，一审未能进行审查。一审选定鉴定机构后，在未通知上诉人的情况下，存在临时更换鉴定机构的情形，程序严重存在瑕疵。二、一审认定付款事实不清楚，上诉人在一审庭审中明确已支付9649100元，一审法院未查明上述基本事实，简单草率认定已支付9529100元，显然不当。三、付款条件未成就，不符合双方合同约定，本案所涉工程系烂尾工程，双方未就施工量进行结算，申请鉴定无依据。四、被上诉人不享有优先受偿权。被上诉人主张优先受偿权，不符合法律规定，无论是从主体上还是涉案工程未经竣工验收，质量也存在较大问题的情况下，一审法院直接认定被上诉人享有优先受偿权显然不当。 **公司辩称，我们不认可其上诉请求，与我方无关，针对于一审判决中判断由中光建设承担责任的部分，我们没有异议，我方仅就一审判决中事实认定错误的部分进行上诉。 永泰公司辩称，一、一审法院鉴定程序合法有效，认定事实清楚，被答辩人上诉请求均不能成立。1.答辩人一审已按法定程序提交鉴定检材，一审法官组织原被告双方对鉴定检材予以质证，一审法**职权委托鉴定机构后，中光公司于2022年6月10日，向一审法院提交《异议申请》，以鉴定机构存续时间短，业务范围小为由提出异议。一审法院为保障当事人诉讼权利，再次依职权委托鉴定机构，并通知各方当事人。更换鉴定机构的原因正是由于被答辩人对已选定鉴定机构以荒谬的理由提出异议所致，因此不存在被上诉人所述存在未通知的情况下临时更换鉴定机构的情形。2.中光公司一审向法庭提交证据一《转账凭证》，经统计显示中光公司主张已向答辩人支付10079100元，答辩人针对中光公司提交的转账凭证均作了一一回应（详见原告莘县永泰新能源科技有限公司对被告中光建设有限公司庭审提交的证据一（转账凭证）发表质证意见），涉案工程款答辩人仅收到894万元，其他的与本案无关。3.答辩人依据合同约定，依法履行了自己的合同义务，涉案工程是基于中光公司等主体的原因停止施工，中光公司存在严重的违约行为，中光公司依法应当按照合同约定支付工程价款，并承担相应的违约责任。二、答辩人为完成施工项目，按照合同约定购买了涉案工程现场的所有材料设施和设备，答辩人作为购买方，依法应当对涉案现场工程现状的处分价款享有优先受偿权。答辩人为涉案工程的承包方，答辩人依法组织、管理、施工、采购工程所有建筑类材料和部分安装类材料、发放施工工人工资等，履行了作为承包人依法履行的施工义务，并且涉案工程的所有材料均是答辩人出资购买的，答辩人对于涉案工程中答辩人施工的建筑材料享有法定的所有权。基于答辩人组织、管理、购买材料、施工、发放施工工人工资行为，形成了本案的工程现场。对于答辩人履行承包人义务的情形、购买工程材料组织工人施工的事实，结合法律规定、公平原则和工程款法定优先权的目的和初衷，答辩人依法对于涉案工程现状的处分价款享有优先受偿权。综上所述，一审法院查明事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，请求二审法院依法驳回被答辩人的全部上诉请求。 **公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判更正一审判决中关于**公司为涉案工程总承包人的错误事实认定或将本案发回重审；2.本案一审、二审诉讼费由永泰公司、中光公司、鼎创公司共同承担。事实和理由：一、业主方冠县**与**公司之间合同未生效、未执行。**公司虽然与业主方冠县**光伏发电科技有限公司（简称业主方、项目公司、冠县**）签订了《山东聊城冠县30MWP光伏电站项目EPC总承包合同》，但是该合同并未实际履行；1、业主方冠县**没有根据该合同的约定，将“项目公司股权、项目电费收益权、形成的固定资产应质押或抵押给总承包方并办理完相应的登记或备案手续”；反而业主方/项目公司冠县**的股东***、**将其对于对项目公司冠县**的股权质押给了鼎创公司；这是**公司为了在本次诉讼应诉才查询到的事实。2、业主方冠县**光伏发电有限公司没有向**公司支付过任何一笔工程款；既没有支付预付款，也没有支付过任何进度款。如果**公司真是涉案项目的总承包方不可能这么长时间都没有主张权利。3、该涉案项目从2016年开始，至今已经将近六年的时间，涉案项目已经做了将近1310.779024元的产值（翰景项目管理有限公司造价鉴定意见）的情况下，永泰公司和中光公司、鼎创公司口口声声说上诉人是总包，但是竟然拿不出没有任何体现上诉人作为总承包人的证据（没有任何工程项目签证、工程确认单、结算单、付款审批单等工程常见的单证）更是无法理解。4、在中光公司与永泰公司签订的《冠县辛集30MW光伏农业生态科技园电站项目场区工程土建、安装调试施工劳务分包合同》（永泰公司提交的证据1）中，有条款注明“鉴于甲方（注：甲方是中光公司）与冠县**光伏发电科技有限公司（以下称“业主”）已经签订冠县辛集30MW光伏农业生态科技园电站项目EPC总承包合同”除此之外，该合同第三条及第八条均体现了中光公司与业主方直接对接的约定。由上可知，因上诉人**公司与业主方冠县**光伏发电科技有限公司之间的额EPC合同未履行，中光公司（或其关联方鼎创公司）在上诉人**公司与业主方冠县**原EPC合同之外，另与业主方冠县**签订了EPC总承包合同。因此本案争议与**公司无关。二、**公司与中光公司之间合同未生效、未执行。1、**公司与中光公司之间的《山东聊城冠县30MWp光伏电站项目施工承包合同》中第11条对合同生效条件作了规定“（2）本项目《EPC总承包合同》生效且项目公司按时足额支付《EPC总承包合同》首付款；”但是项目业主方并未向上诉人西藏**电力支付过任何款项。因此该合同未生效。2、**公司没有因涉案项目向中光公司支付过工程款，如果**公司是案涉项目的总承包方，那么中光公司在将近六年时间都没有与**公司做过沟通，更是不符合常理。3、中光公司向一审法庭提交的**公司对于中光公司的付款与本案无关，而是**公司对双方合作的新泰美达项目的付款（见**公司证据5），与新泰美达合同第6、7页约定的进度款1和进度款2金额一致（见**公司证据7）；新泰美达项目也没有开展，**公司已将款项退回项目业主方新泰美达光伏发电有限公司（见**公司证据6）。**公司与中光公司之间存在冠县**、新泰美达、沂南睿仹、蒙阴盛康、都昌皓晖五个项目合作；但是冠县**、新泰美达、沂南睿仹三个项目均无实际开展，只有蒙阴盛康、都昌皓晖两个项目实际履行。三、鼎创公司系涉案光伏发电项目实际总承包方。不论从永泰公司提交的施工工程过程性证据文件、办理公证保全、付款等文件来看，还是中光公司、鼎创公司答辩情况来看，亦或是**公司所查询到的股权质押情况来看，均显示鼎创公司是冠县项目的实际总承包方。1.鼎创公司发布了本项目《开工令》；2.鼎创公司人员**审批永泰公司的《项目施工单位付款申请单》；3.鼎创公司负责安排施工进度计划，见《辛集30MW会议纪要》（参会人是业主方冠县**、鼎创公司、永泰公司和监理方）和《冠县2017年春节后施工安排》。综上，虽然一审并未判决**公司在本案中承担责任，但是一审判决并未查明事实，回避了案件事实认定及争议焦点，莫名其妙的认定**公司作为合同的总承包方，作出错误的事实认定，鉴于本案之后可能发生的其他争议，避免此后各方争议及诉累，上诉人选择上诉。中光公司和鼎创公司是关联方，永泰公司作为原告肯定希望承担责任的人越多越好，中兴公司及鼎创公司也希望不当转移至**公司，因此中光公司、鼎创公司及永泰公司在此种情况下，均主张**公司是总承包方，同时由于**公司并未参与本项目的建设，所以**公司没有涉案项目的资料，因此举证能力较弱，请法院调查取证，确认案件基本事实并作出裁判。 中光公司辩称，中光公司在冠县项目中是作为**公司的一个施工分包，在一审庭审中我方提交的证据显示不管是合同还是现场的工作照片，均显示**公司确实为冠县项目的总包方。 永泰公司辩称，被答辩人不具备上诉利益，其上诉请求不合法，应当依法予以驳回。1.当事人不服原审裁判提出上诉的，应当具有上诉的利益，这种上诉利益因一审法院作出的裁判没有满足当事人的请求或使当事人陷于负有义务等不利处境而产生。而一审判决驳回了答辩人要求被答辩人承担责任的诉讼请求，被答辩人并未承担任何实体义务，其上诉并不能得到比一审判决更为有利的裁判结果。2.被答辩人并未对一审判决结果提出异议，在其服从一审的判决结果情况下，其上诉无法体现出上诉利益。被答辩人因权利可能受到影响以及将来可能存在的诉讼提出的上诉异议，无疑增加当事人的诉累并致司法资源的浪费，属于上诉不合法。综上所述，被答辩人不具备上诉利益，二审法院应对其上诉依法予以驳回。 永泰公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告中光公司和被告鼎创公司共同向原告永泰公司支付工程款、鉴定费共8935092.18元（其中鉴定费25万元），并支付利息(利息自2018年4月13日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计算至被告实际付清之日止，现暂计算至起诉之日，利息暂计1075092.18元)；2.依法判令被告**公司对被告中光公司上述第一项工程欠款承担连带支付责任；3.请求法院依法判令原告对其施工的涉案工程项目在上述第一项工程欠款范围内享有工程价款优先受偿权；4.请求法院依法判令本案诉讼费用、保全费等由被告承担。 一审法院认定事实：2016年10月21日，被告中光公司（甲方，劳务发包人）与原告永泰公司（乙方，劳务承包人）签订“冠县辛集30MW光伏农业生态科技园电站项目场区工程”土建、安装调试施工劳务分包合同，该合同载明，鉴于甲方与冠县**光伏发电科技有限公司已经签订冠县辛集30MW光伏农业生态科技园电站项目EPC总承包合同，依照《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国建筑法》及其它有关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则以及主合同，双方就有关施工劳务分包事项协商一致，签订本合同；合同价款24000000元，（单价0.80元／瓦）。该合同另有第二部分合同专用条款及附件。 2016年11月，冠县**光伏发电科技有限公司（发包方）与被告**公司（总承包方）签订山东聊城冠县30MWP光伏电站项目EPC总承包合同，发包方持有冠县辛集30MW光伏农业生态科技园电站（备案号：冠发改备〔2015〕255）建设工程项目，该合同固定总价款为218430000元。 原告永泰公司提交监理单位济南市建设监理有限公司于2016年12月25日出具的“山东冠县辛集30MW农光互补扶贫电站进展概况”和永泰公司法定代表人***、鼎创公司项目经理**于2017年1月10日分别签名的冠县辛集30MW施工进度统计，拟证明涉案工程形象进度情况。 2017年3月，**公司（发包方）与中光公司（承包方）签订山东聊城冠县30MWP光伏电站项目施工承包合同，就冠县**光伏发电科技有限公司持有冠县辛集30MW光伏农业生态科技园电站项目（备案号：冠发改备〔2015〕255）建设工程项目签订本合同，该合同固定总价款为55530000元。 2018年6月9日，被告鼎创公司申请山东省聊城市**公证处对冠县辛集30MW生态农业科技园光伏电站现场情况进行保全证据公证，鼎创公司**、永泰公司***与公证人员参加公证，公证人员对工程现场进行了拍摄录像保全，并制作工作记录、现场物品清单，该公证处作出（2018）*****证民字第428号公证书。 经原告永泰公司申请，一审法院司法技术科委托翰景项目管理有限公司对冠县辛集30MW光伏农业生态科技园电站项目场区工程中永泰公司负责施工的工程量及工程价款按照合同约定的计价标准进行造价鉴定，翰景项目管理有限公司于2022年6月29日作出翰景（2022）工程鉴字第020号鉴定报告，鉴定意见为，根据合同以及现有资料，结合现场勘验情况，对现场勘验时完成界面做确定性意见，用固定合同总价扣减未施工项目；对于申请人主张的完成情况与现场勘验时现场情况，差额列入选择性意见：一、确定性意见：13107790.24元；二、选择性意见：3692209.76元；其中确定性意见为，1.原合同内施工部分合价2400万元，2.合同内未施工部分10892209.76元（包括2.1箱逆变及开关站设备安装34609.06元，2.2支架安装4908081.11元，2.3光伏板安装5947374.34元，2.4调试2145.24元），完成工程价款为13107790.24元（第1项减去第2项）；选择性意见为，按申请方诉求进度完成70%工程价款为1680万元，减去确定性意见价款13107790.24元后为3692209.76元（其中管理费84万元、光伏区值班除草清理10次每次9.5万元共95万元）。 原告永泰公司已收到被告中光公司支付的工程款共计9529100元。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。本案争议的法律事实发生于民法典（2021年1月1日开始施行）施行前，故本案适用当时的法律及司法解释的规定。 冠县**光伏发电科技有限公司将其公司持有冠县辛集30MW光伏农业生态科技园电站（备案号：冠发改备〔2015〕255）建设工程项目发包给总承包方被告**公司，**公司将部分工程分包给承包方被告中光公司，中光公司又将土建、安装调试施工劳务分包给原告永泰公司，原告永泰公司已经履行了部分工程施工合同义务，中光公司应向永泰公司支付相关工程款项。 对于翰景项目管理有限公司对涉案工程作出造价鉴定意见，是由法院委托具有鉴定资质的鉴定机构依照法定程序作出的，符合法律规定；对比原告提交的关于涉案工程形象进度70%的相关证据与司法鉴定时对现场勘验时完成界面情况和（2018）*****证民字第428号公证书内容，法院认为司法鉴定时对现场勘验时完成界面情况和（2018）*****证民字第428号公证书的效力更高予以认定，对其中的确定性意见13107790.24元予以采信，对其中的选择性意见3692209.76元不予采信。 被告中光公司已向原告永泰公司付款9529100元，中光公司仍需支付永泰公司工程款13107790.24元-9529100元=3578690.24元；原告支付的鉴定费25万元，是为**涉案工程造价支出的，应由中光公司与永泰公司分担，中光公司应向永泰公司支付鉴定费250000÷2=125000元；综上，中光公司应支付永泰公司工程款、鉴定费3578690.24+125000=3703690.24元。 关于原告永泰公司要求被告鼎创公司承担付款责任，永泰公司与中光公司签订分包合同，根据合同相对性，原告永泰公司主**创公司承担付款责任无依据，不予支持。关于原告永泰公司主张被告**公司在被告中光公司欠付工程款的范围内承担连带支付责任，**公司为涉案工程的总承包人，并非为涉案工程的发包人，原告永泰公司该主张无法律依据，不予支持。 关于被告中光公司所称的原告永泰公司本案起诉超过诉讼时效，中光公司向永泰公司的最后一笔付款时间为2019年2月1日，至原告永泰公司本案起诉之日2021年12月14日未超过三年诉讼时效，法院对中光公司该意见不予支持。 关于原告永泰公司主张的优先受偿权，原告永泰公司负责施工的涉案工程未交付，所施工的工程价款也未结算，发包人应当向原告永泰公司给付工程款的时间应自起诉之日2021年12月14日起算，原告永泰公司主张优先受偿权未超法定时限，法院对原告主张的优先受偿权予以支持。 根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释〔２００４〕１４号）》第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、被告中光建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告莘县永泰新能源科技有限公司工程款3578690.24元、鉴定费125000元共3703690.24元，并支付利息（以3578690.24元为基数，从2021年12月14日起至实际清偿之日止，按2021年12月14日一年期LPR计算）。二、原告莘县永泰新能源科技有限公司对其施工的涉案工程项目在上述判决第一项工程款3588690.24元范围内享有优先受偿权。三、驳回原告莘县永泰新能源科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费74345元，被告中光建设有限公司负担36430元，原告莘县永泰新能源科技有限公司负担37915元。 本院二审期间，中光公司提交证据一、转账凭证两张，一张是***的收款凭证，金额为5万元，***是永泰公司的管理人员，是由我公司财务***转出。第二张是转账流水，是由***转给***10万元，***是鼎创公司的，***是永泰公司的。证明在一审的应收金额中应该新增15万元。证据二、由**公司给我方的发票催告函一张，出具日期是2018年8月3日，催告我公司尽快提交发票，其中涉及山东冠县**项目，证明**公司与中光公司在冠县项目上是总包与分包的关系，并且**公司在冠县项目上是实际的管理者。永泰公司质证认为，对证据一的真实性、关联性、合法性均有异议，该证据无法显示证据中主体的身份信息，证据是不完整的，5万元的流水仅仅是一个手机的截屏，无法显示转款人、收款人的基本信息，与本案没有任何的关联性，且该证据中的转账附言部分很明显的是个人借款的记载，无法证明其所谓转账支付工程款的内容，10万元的流水首先没有转款人的基本信息，其次该流水中的款项已在一审中上诉人提交的款项支付明细中明确包含，其在明细倒数五行明确记载了2018年12月14日的转款10万元，该10万元流水并不是新证据，证明目的不能成立。证据二的真实性请求法庭予以核实，该组证据说明了上诉人**公司参与项目，**公司的上诉请求及理由不能成立。**公司质证认为，证据一与**公司无关，由法庭自主认定。针对证据二，经内部查找未找到当时的发文记录，同时由于当时财务人员均已从公司离职，因此无法核实文件的真实性。但是，针对该文件的关联性及证明力方面，发表意见如下：1.该文件并不能证明**公司是该案涉项目的总包，并且中光公司与**公司实际履行了该项目。我方**公司此前与中光公司之间有新泰美达、蒙阴盛康、沂南睿佯、都昌皓晖、冠县**等五个项目的合作意向，但是只有蒙阴盛康、都昌皓晖两个项目实际开履行，其他三个项目新泰美达、沂南睿佯、冠县**（本案案涉项目）均未实际履行。2.本项目是2018年的项目，到现在我方没有从业主方/发包人冠县**光伏发电科技有限公司收到过任何一笔工程款。3.我司**公司没发“开工令”，案涉项目的“开工令”是鼎创公司所发。4.中光公司或鼎创公司应当是案涉项目的总包方。至于，该两公司哪一个公司是总包方，我方**公司并不清楚，可以根据法官在庭审中责令中光公司提交的自冠县**光伏科技发电有限公司的收款以及中光公司*****光伏发电科技有限公司开票的情况而定。2023年1月10日，永泰公司出具庭后情况回复说明，认可中光公司提交的2018年12月14日***转***10万元系上诉人支付的涉案工程款。 本院审理查明，中光公司支付永泰公司工程款为9629110元。 本院认为，对于**公司是否具有上诉主体资格的问题,应审查其是否具有诉的利益,其是否具有需要法律救济和保护的利益。本案一审法院未判决**公司承担责任，上诉人仅对一审认定的部分事实存在争议，上诉请求不涉及本案的责任承担问题，故其上诉并不具有诉的利益,不具有本案上诉主体资格，应当裁定驳回其上诉。 一审法院在当事人均表示由法院随机选定司法鉴定机构的情况下，随机选择鉴定机构符合法律规定。上诉人中光公司对其一审鉴定违反法定程序的主张没有提出充分证据及事实予以证实，本院依法不予采信。中光公司在一审提交的《莘县永泰付款明细》中载明的***转***借款2万元无法证明与涉案工程款有关，一审法院未予认定，并无不当。其中2018年12月14日由***转***10万中光公司未提交的银行转账，故一审法院未予认定。中光公司二审提交该笔款项的银行流水后，永泰公司认可中光公司支付该笔款项系工程款，故该款应计入上诉人已付工程款中。上诉人已付工程款应为9629110元。中光公司主张向案外人***的转款5万元，不能认定与涉案工程款有关，本院依法不予认可。中光公司在一审时以诉讼时效对永泰公司的诉讼请求进行抗辩，并未提出涉案工程存在质量问题，并且中光公司在二审中就其主张的永泰公司没有优先受偿权的主张也未提交相关依据，故对其主张本院依法不予支持。 综上所述，西藏**电力工程有限公司的上诉应予驳回；上诉人中光建设有限公司部分上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省冠县人民法院（2021）鲁1525民初5610号民事判决第三项； 二、变更山东省冠县人民法院（2021）鲁1525民初5610号民事判决第一项为：上诉人中光建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人莘县永泰新能源科技有限公司工程款3478690.24元、鉴定费125000元，共3603690.24元。并支付利息（以3478690.24元为基数，从2021年12月14日起至实际清偿之日止，按2021年12月14日一年期LPR计算）。 三、变更山东省冠县人民法院（2021）鲁1525民初5610号民事判决第二项为：被上诉人莘县永泰新能源科技有限公司对其施工的涉案工程项目在工程款3478690.24元范围内享有优先受偿权。 一审案件受理费74345元，上诉人中光建设有限公司负担36430元，被上诉人莘县永泰新能源科技有限公司负担37915元；二审案件受理费36430元，由上诉人中光建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年一月十七日 法官助理　马　征 书 记 员　***