罗银中、某某等提供劳务者致害责任纠纷民事二审民事判决书

福建省福州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）闽01民终261号

上诉人（原审被告）：福建海瑞工程建设有限公司，住所地福建省龙岩市永定区凤城镇南堤路9号。

法定代表人：肖先强，总经理。

委托诉讼代理人：潘向阳，福建日尧律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：罗银中，男，1978年7月17日出生，汉族，住贵州省习水县。

委托诉讼代理人：王开，贵州润澜律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1958年5月20日出生，汉族，住湖北省枝江市。

被上诉人（原审被告）：**，男，1974年3月18日出生，汉族，住湖北省宜昌市夷陵区。

原审被告：庄伟伟，男，1990年10月11日出生，汉族，住福建省龙岩市新罗区。

上诉人福建海瑞工程建设有限公司（以下简称“海瑞公司”）因与被上诉人罗银中、***、**及原审被告庄伟伟提供劳务者致害责任纠纷一案，不服福建省连江县人民法院（2021）闽0122民初1703号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

海瑞公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回罗银中对海瑞公司的一审诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费用由罗银中、***、**负担。事实和理由：一、一审法院一方面认定**作为***的雇主与***共同对罗银中的损失承担连带赔偿责任，另一方面却无视事故发生时**安排***施工的是框架梁部分，并依据《项目施工承包协议书》进而认定海瑞公司应当赔偿罗银中全部损失，前后矛盾。海瑞公司将工程分包给**施工，虽然**没有相应的建筑资质，但双方已经成立建设工程施工合同法律关系，一审法院将两个不同主体的法律关系混同，导致本案责任主体认定错误。即使按照《项目施工承包协议书》约定，但事故发生时**安排***施工时并非4、5级的边坡垫墩施工，而是框架梁部分，一审法院依据《项目施工承包协议书》判决海瑞公司对**承担连带赔偿责任没有依据。二、一审法院认为海瑞公司将案涉工程发包给没有资质的**施工，其本身存在过错。即使海瑞公司有过错，也只需承担将工程分包给没有资质个人施工的选任过错责任，并非连带责任。一审法院混淆建设工程施工合同法律关系和提供劳务者致害责任纠纷法律关系，前后矛盾。罗银中已经自认其受雇于胡敏春，并由胡敏春支付工资，罗银中系向胡敏春提供劳务。本案属于提供劳务者致害责任纠纷，根据法律规定，首先应当划分罗银中和***之间的过错责任。1.***作为本案的实际侵权人应当承担主要过错责任，作为其实际雇主的**应当承担相应的责任。胡敏春作为罗银中的雇主，明知上方有高空作业，在没有安全保障的情况下，擅自与罗银中一起作业，导致事故发生，也应当承担相应的责任。现罗银中放弃对胡敏春的赔偿请求，依法应当减轻各赔偿人的赔偿责任。2.罗银中在本案中有过错，其明知上方有高空作业，未佩戴安全防护措施，在没有安全保障和采取必要的自我防护措施的情况下，擅自与胡敏春一起作业，导致事故的发生，其应当承担相应的过错责任。海瑞公司仅为案涉工程的承包方，在本案中并无过错，一审法院判决海瑞公司对罗银中的全部损失与***承担连带赔偿责任与事实不符，于法无据。三、一审法院认定赔偿金额明显过高，与事实及法律不符，依法不应当予以支持。1.罗银中提供的《司法鉴定意见书》为其单方委托鉴定，不能作为赔偿的依据，且证明效力尚不及出院记录，一审法院在海瑞公司与庄伟伟提出疑义时也未予重新鉴定，程序错误。2.护理天数及费用过高，与事实不符，且罗银中并未提供证据证明其父母丧失劳动能力程度依据，故被扶养人生活费无证据支持。3.误工期与事实不符，出院小结医嘱认定的休息天数仅3个月。交通费并未支出不应当支持。4.后续治疗费未实际支出，不应当予以支持。该案原一审已经认定尚未发生不予受理，现重审予以支持前后不一致。五、本案由于***等人拒绝接受法律的相关文书，公告费应当由***等人支付。

罗银中辩称，一审法院认定海瑞公司作为***的雇主承担责任正确。一、海瑞公司将案涉工程分包给不具备资质的**个人，属于违法分包。**不具备工程上的用工主体资格。二、案涉事故系因***未按照安全规定操作所致，其在施工过程中用扔工具的方式是导致本次事故发生的原因。罗银中受伤的部位并不是头顶，海瑞公司作为专业的具有安全生产义务的单位，应当明确不应当存在同时施工，海瑞公司要阻止该情况的发生，但海瑞公司并没有阻止，其主张罗银中在受伤过程中未尽到管理责任具有过错，缺乏事实依据，罗银中在事故中不存在过错。

***与**均未作答辩。

庄伟伟述称，其同意海瑞公司的上诉意见。

罗银中向一审法院起诉请求：判令***、**、庄伟伟、海瑞公司向罗银中连带支付残疾赔偿金、被扶养人生活费等共计230688元。

一审法院认定事实：2016年6月25日，海瑞公司（乙方）与中铁隧道集团有限公司福州绕城公路Ａ4合同段项目经理部（甲方）签订一份《工程劳务分包合同》。合同约定：“一、工程概况…1.3：劳务分包内容：Ｋ16+780-Ｋ21+684段高边坡防护工程。…三、双方驻工地代表…3.2乙方委派的担任驻工地履行本合同的工地代表为：庄伟伟，身份证号3501811990××××××××，负责本合同工作内容组织实施，处理施工中的结算、材料领用、签订补充协议及其他书面往来文件、结算领取工程款等相关事宜…”。2018年9月7日，海瑞公司（甲方）与**（乙方）签订一份《项目施工承包协议书》，合同约定：“…三、承包内容及承包范围：**承包海瑞公司承接的福州绕城公路东南Ａ4合同段Ｋ21＋340-Ｋ21＋520段右侧高边坡框架梁、垫墩、横梁、地梁、试验墩施工，包括钢管脚手架安装、模具装拆、钢筋加工及安装、浇筑混凝土、养护。四、承包方式：包工。五、承包单价：人民币600元／ｍ,另因第5级边坡和第4级边坡垫墩施工难度相对较大，若有增加点工，点工金额另外单独增加，单价为350元／天。…十、乙方责任：…5、乙方必须严格按照安全文明施工的要求施工，如因乙方的违规操作等原因造成的一切安全事故费用，经保险报销后，如有不足，除第5级边坡和第4级边坡垫墩施工部位产生的由甲方全部承担外，其他施工部位产生的乙方承担30%，甲方承担70%。…”合同签订后，**聘雇了***在其分包的工地上做工。2018年12月24日，***在第5级边坡和第4级边坡按点工方式施工时，将铁锤扔给另一工友砸伤了在同一工地由胡敏春分包雇请做钢管扶手的罗银中。罗银中受伤后，于同日由海瑞公司负责送往武警福建省总队医治疗，同年12月28日出院，花医疗费11329.06元。出院诊断：1、左锁骨粉碎性骨折；2、头部外伤；3、左侧第1、2肋骨骨折；4、左侧胸锁乳突肌损伤；5、下颌部软组织挫裂伤；6、下颌骨骨折；7、左肺挫伤；8、左侧胸腔积液；9、高血压病；10、高甘油三酯血症；11、肝功异常；12、矽肺？同年12月28日转至福州市第二医院住院治疗，2019年1月16日出院，花医疗费46548.57元。出院诊断：1、锁骨骨折（左锁骨近端骨折）；2、下颌骨骨折；3、肋骨骨折；4、脊柱骨折（Ｔ1左侧横突骨折）。2019年5月16日又前往福州市第二医院住院治疗，5月27日出院，花医疗费8558.63元。罗银中伤情于2019年5月13日经福建中卫司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为罗银中的伤残等级程度评定为十级伤残，附加一处十级伤残，为部分劳动能力丧失者，误工期为150日、护理期60日、营养期90日，后续的治疗费约为12000元。

另查，罗银中户籍地址为贵州省习水县，根据国家统计局统一制定的统计用区划和城乡划分代码数据，该地城乡分类代码均为122，属城镇区域。其生育二女一子，长女罗双艳出生于2006年2月2日、次女罗蓝出生于2007年12月23日、长子罗绍杰出生于2009年6月23日；其母袁润先出生于1954年10月20日，其父母共生育二子即罗银中及其弟罗银国。

2019年福建省城镇居民人均可支配收入为45620元/年，城镇居民人均消费性支出为30946元/年，建筑业从业人员平均工资64935元/年，居民服务、修理和其他服务业从业人员平均工资66815元/年。

一审法院认为，对于罗银中主张的各项具体损失，参照福建省统计局发布的2019年相关数据，结合其提交的有关证据分析认定如下:

1、住院伙食补助费：罗银中主张其住院24天，每天按100元计算，标准过高，一审法院参照当地国家机关一般工作人员的出差每天每人伙食补助40元的标准计算，故住院伙食补助费计960元（40元/天×24天）；2、营养费：因鉴定部门鉴定营养期为90天，根据罗银中的伤情，一审法院酌定为1100元；3、护理费：根据鉴定罗银中的护理期为60天，但其未提供住院期间护理费依据，故参照福建省2019年度居民服务、修理和其他服务业从业人员平均工资66815元/年标准计算住院期间护理费为4393.32元（66815元/年÷365天×24天）；扣除住院24天，则其出院后的护理天数为36天，根据鉴定其丧失部分劳动能力，但其未提供证据证明具体护理依赖程度，一审法院按部分护理计算为66815元/年÷365天×36天×50%＝3294.99元，予以部分支持。则罗银中的护理费计为7688.21元；4、残疾赔偿金：罗银中定残时尚未达到60周岁，应赔偿20年，其伤残等级经福建中卫司法鉴定中心鉴定为一处十级伤残，附加一处十级伤残，其赔偿系数为11%，其户籍地址属城镇区域，则其残疾赔偿金可参照福建省2019年度城镇居民人均可支配收入45620元/年的标准计算为45620元×20年×11%=100364元，罗银中主张92666元，系其自行行使处分权，一审法院予以支持。被扶养人生活费部分，其长女罗双艳出生于2006年2月2日、次女罗蓝出生于2007年12月23日、长子罗绍杰出生于2009年6月23日，在定残（即2019年5月13日）后，分别尚需抚养57个月、80个月和98个月；其母袁润先出生于1954年10月20日，尚需赡养186个月；同时根据罗银中夫妻2个抚养人及其父母尚有罗银中、罗银国2个儿子的情况，参照福建省2019年度城镇居民人均消费性支出30946元/年标准计算，其长女罗双艳的抚养费为30946／年÷12×57个月×11%÷2人＝8084.64元、次女罗蓝的抚养费为30946／年÷12×80个月×11%÷2人＝11346.87元、长子罗绍杰的抚养费均为30946／年÷12×98个月×11%÷2人＝13899.91元、其母亲袁润先的赡养费为30946／年÷12×186个月×11%÷2人＝26381.47元，4名被扶养人生活费获赔额本应为59712.89元，罗银中主张40472元，系其自行行使处分权，且因被扶养人生活费最高额为30946元/年×20年＝618920元，并未超过该限额，一审法院予以支持。由于被扶养人生活费已被吸收到残疾赔偿金范围，则残疾赔偿金总计为133138元；5、误工费：根据鉴定罗银中误工期为150天，参照2019年福建省建筑业从业人员平均工资64935元/年计算为64935元／年÷365天×150天＝26685.62元,考虑一审法院已支持其残疾赔偿金的诉求，因此定残后10天部分的误工费应予以适当扣减，即误工费为26685.62-（45620元/年÷365天×11%×10天）=26548.13元，予以部分支持；6、精神损害抚慰金：罗银中因事故造成二处十级伤残，遭受了肉体和精神上的痛苦，一审法院酌定为5500元；7、交通费：罗银中虽未提供票据，但考虑到其确有实际发生，酌情认定为500元；8、鉴定费：根据鉴定部门出具的票据，实际确有产生该项费用，其主张赔偿3400元，可予以支持；9、后续治疗费：根据鉴定罗银中的后续治疗费为12000元，可予以支持。综上，罗银中因此次事故造成医疗费等各项经济损失计190834.34元。

重审诉讼中，罗银中、庄伟伟、海瑞公司共同确认：海瑞公司已经通过庄伟伟支付了医疗费66436.26元（分别为11329.06元、46548.57元、8558.63元），以及第一次庭审时罗银中自认收到的另外三笔17000元（其中罗银中妻子来护理时以护理名义支付4000元，以“车旅费”名义支付1000元、出院后又支付12000元），总计83436.26元。

一审法院认为，公民的生命健康权受到法律保护，侵害公民身体造成伤害的，应当承担侵权赔偿责任。海瑞公司分包承接福州绕城公路A4合同段K16+780-K21+684段高边坡防护工程，后其将承接的A4合同段其中的K21＋340-K21＋520段右侧高边坡框架梁、垫墩等钢筋安装、浇筑混凝土、养护又发包给没有相应建筑资质的**施工，其本身存在过错。**雇佣***等人施工，***在第5级和第4级边坡施工时将铁锤扔给另一工友砸伤了罗银中，造成罗银中经济损失计190834.34元，其行为已构成侵权。**作为***的雇主依法应对***的侵权行为承担赔偿责任；***在施工中明知尚有其他人员在场的情况下，却将铁锤扔给另一工友砸伤罗银中，其行为存在重大过失，应承担连带赔偿责任。**虽作为***的雇主依法应承担侵权损害赔偿责任，但其与海瑞公司签订的《项目施工承包协议书》对在第5级和第4级边坡垫墩部位施工结算及责任有特别约定，协议约定“五、承包单价：人民币600元/m,另因第5级边坡和第4级边坡垫墩施工难度相对较大，若有增加点工，点工金额另外单独增加，单价为350元/天。…十、乙方（**）责任：…5、乙方必须严格按照安全文明施工的要求施工，如因乙方的违规操作等原因造成的一切安全事故费用，经保险报销后，如有不足，除第5级边坡和第4级边坡垫墩施工部位产生的由甲方（海瑞公司）全部承担外，其他施工部位产生的乙方承担30%，甲方承担70%。”因此，本案**应承担的赔偿责任由海瑞公司承担。罗银中主张**承担连带赔偿责任，一审法院不予支持。庄伟伟系海瑞公司的工地代表，其履行的系职务行为，其在本案中产生的责任由海瑞公司承担，罗银中主张庄伟伟承担连带赔偿责任，一审法院不予支持。因海瑞公司已向罗银中支付除医疗费外17000元，海瑞公司尚应赔偿罗银中173834.34元。

海瑞公司辩解其无过错，无需承担赔偿责任，罗银中损失应当由实际侵权人***、**、胡敏春、罗银中等依据过错承担。该辩解不符合其与**的约定，其也未提供证据证明罗银中在施工中存在过错，其辩解一审法院不予采信。***、**经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭，一审法院予以缺席审理和判决。

综上，罗银中的诉讼请求，一审法院予以部分支持。判决：一、福建海瑞工程建设有限公司应赔付罗银中因本次事故造成的住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、误工费、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费、后续治疗费损失计173834.34元，款在本判决生效之日起10日内付清；***对上述债务承担连带赔偿责任；二、驳回罗银中的其他诉讼请求。案件受理费4760元，由罗银中负担983.31元、由福建海瑞工程建设有限公司负担3776.69元。

二审中，当事人没有提交新证据。根据本案现有证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，根据在案证据和庭审各当事人的陈述，***在案涉工地第5级边坡施工过程中将铁锤扔给另一工友砸伤同一工地做工的罗银中，***应负侵权赔偿责任。***系**雇佣，**作为雇主亦应承担赔偿责任，但海瑞公司与**签订的《项目施工承包协议书》对第5级边坡和第4级边坡的施工责任特别约定“除第5级边坡和第4级边坡垫墩施工部位产生的由海瑞公司全部承担”，该协议书虽系海瑞公司与**的内部约定，通常情况下不能约束第三人，但因罗银中对由海瑞公司承担责任未提出异议，为避免诉累，一审法院在本案中直接认定**作为雇主应承担的赔偿责任根据上述协议约定由海瑞公司承担，并由实际侵权人***承担连带赔偿责任，并无不当，予以维持。

关于罗银中是否应承担责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。故，本案虽系罗银中诉侵害方即***、**、海瑞公司承担责任，但罗银中作为受害人，若其对于损害的发生存在过错，可以减轻侵害方的责任。本案中，罗银中作为施工作业人员，在施工中对自身安全应尽审慎注意和安全保障义务，但在海瑞公司已明确提出其未佩戴安全帽，未尽到自身安全注意义务的情况下，罗银中未提供证据证明其在施工中已经佩戴了安全帽或采取了相应的安全保护措施，罗银中对损害的发生亦存在过错，可适当减轻侵害方的责任，故一审法院认定罗银中在本案中的损失全部由海瑞公司和***承担不当，本院予以纠正。综合考虑双方的过错程度，结合上述法律规定，本院酌定海瑞公司、***对罗银中的损失承担90%的赔偿责任。胡敏春虽然系罗银中的雇主，但罗银中在本案中均不要求胡敏春承担责任，且胡敏春在本案中与罗银中均处于受害一方的地位，其与罗银中的责任不在本案中区分认定，故海瑞公司关于胡敏春应在本案中承担责任的主张，本院不予采纳。

关于损失的认定。案涉《司法鉴定意见书》虽系罗银中单方委托鉴定，但海瑞公司在一审中并未提出重新鉴定的申请，且福建中卫司法鉴定中心系有资质的鉴定机构，其依照相关规定对罗银中的误工期、护理期、营养期、后续治疗费用等进行鉴定，程序并无不当，鉴定结论可以作为定案依据，海瑞公司关于对《司法鉴定意见书》的上诉意见本院不予采纳。一审法院根据《司法鉴定意见书》中护理期、误工期的结论及福建省2019年度居民服务、修理和其他服务业从业人员平均工资认定误工期及护理费用，已臻合理。《司法鉴定意见书》已经对后续治疗费作出了认定，一审法院根据该《司法鉴定意见书》认定后续治疗费为12000元，亦无不当，予以维持。另，交通费为罗银中的必要支出，罗银中在一审中已提供相应证据证明其被扶养人的情况，一审法院对交通费及被扶养生活费的认定于法有据，本院予以确认。一审法院认定精神损害抚慰金5500元，海瑞公司未提出异议，本院予以确认，该费用应全部由海瑞公司、***赔偿。综上，罗银中在本案中除医疗费、精神损害抚慰金外的损失合计为185334.34元，海瑞公司对该损失承担90%的责任，即166800.91元，加上精神损害抚慰金5500元，扣除海瑞公司已向罗银中支付除医疗费外17000元，海瑞公司尚应赔偿罗银中155300.91元[166800.91元+5500元-17000元]，***承担连带赔偿责任。

综上所述，海瑞公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销福建省连江县人民法院（2021）闽0122民初1703号民事判决；

二、福建海瑞工程建设有限公司应赔付罗银中因本次事故造成的住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、误工费、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费、后续治疗费损失计155300.91元，上述款项在本判决生效之日起十日内付清；***对上述债务承担连带赔偿责任；

三、驳回罗银中一审其他诉讼请求；

四、驳回福建海瑞工程建设有限公司的其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4760元，由罗银中负担1556元，由福建海瑞工程建设有限公司负担3204元；二审案件受理费3776.69元，由罗银中负担377.69元，由福建海瑞工程建设有限公司负担3399元。

本判决为终审判决。

审 判 长　符海燕

审 判 员　陈雁兰

审 判 员　张力群

二〇二二年三月十六日

法官助理　刘玲玲

书 记 员　周　舟