某某、福建海瑞工程建设有限公司劳动争议民事二审民事判决书

福建省**市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）闽08民终1641号 上诉人（原审原告）：***，男，1965年5月31日出生，汉族，现居住**市永定区。 委托诉讼代理人：***，福建向远律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建海瑞工程建设有限公司，住所地福建省**市永定区南堤路9号，统一社会信用代码913508227318712135。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，***威律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人福建海瑞工程建设有限公司（以下简称海瑞工程公司）劳动争议一案，不服福建省**市永定区人民法院（2022）闽0803民初953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月22日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***，被上诉人海瑞工程公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、撤销（2022）闽0803民初953号判决；二、确认上诉人的用工主体是被上诉人；三、确认上诉人与被上诉人自2022年1月1日起至今存在事实劳动关系。 事实与理由：上诉人于2022年1月1日，经承包***工程公司与分包方永定区金瑞建材经营部通过不具备用工主体资格的个人**邀请上诉人到工地工作。在海瑞工程公司施工的永定光电信息产业园外环路段改造工地做工，工资每天300元。2022年1月20日由带班人**安排到被承包项目所在的中路片区综合提升改造工地务工（该工程由被上诉人中标），从事调井盖工作，月平均工资9000元。自入职以来，双方一直没有签订劳动合同，被上诉人也没有为上诉人购买工伤保险。上诉人在职期间接受被上诉人的劳动管理，遵守被上诉人依法制定的各项劳动规章制度，按照被上诉人要求工作。符合［劳社部发（2005）12号］第一条规定。2022年1月23日下午四点多钟，当时在场的工友有**、***、**等四、五个人，上诉人因工作原因，在上述项目盖板调高时，不慎伤及左拇指。造成左手拇指远节指骨粉碎性骨折、缺损，当天送区医院住院治疗，因无法做指端断缺处植皮手术，只好转**第一医院住院做了手术，2022年1月23日，经**市第一医院诊断为＂左拇指指端缺损伤＂。上述事故发生后，被上诉人作为用工主体未依法为上诉人及时申报工伤，并推诿医疗护理相关费用的垫付，有显著的逃避赔偿责任的意图，上诉人自身合法权益受到侵害。由于申请工伤认定需要补正双方存在用工关系的证明材料，而被上诉人拒不配合提供，根据（劳动法）规定用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，引起劳动关系产生的基本法律事实是用工，而不是订立合同;只要存在用工行为，劳动者即享有法律规定的权力。因此依法要求确认上诉人的用工主体是被上诉人。 为申请工伤之需，根据劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》之规定。上诉人向**市永定区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。该委经审理后于2022年4月15日作出永劳人仲案[2022]26号仲裁书，裁决不予支持确认劳动关系。上诉人对此不服，请求不予支持该裁决，依法向永定区人民法院提起诉讼，请求依法确认上诉人用工主体是被上诉人，依法确认上诉人与被上诉人从2022年1月1日起至今存在事实劳动关系。但被上诉人以工程劳务分包永定区金瑞建材经营部为由，试图转移用工主体责任，被上诉人与永定区金瑞建材经营部订立劳务分包合同为2022年1月2日，上诉人受伤为2022年1月23日，永定区金瑞建材经营部注册日期2022年1月26日，分明属违法分包或非法挂靠转包。该院审理后作出（2022）闽0803民初953号判决书，裁决不予支持事实劳动关系。上诉人对此不服，请求确认上诉人用工主体是被上诉人，确认上诉人与被上诉人从2022年1月1日起至今存在事实劳动关系。 海瑞工程公司辩称：一、上诉人上诉所述不属实，其要求确认与答辩人自2022年1月1日起至今存在事实劳动关系没有事实和法律依据。上诉人上诉所述其在答辩人中标的中山路片区综合提升改造工地务工并接受答辩人的劳动管理，是不符合客观事实。根据答辩人一审时提供的《工程劳务分包（清包工）合同书》以及付款凭证可以证实，涉案工程由答辩人中标后，答辩人将其中的管道安装劳务分包给永定区金瑞建材经营部，涉案工地的调井盖工作是由永定区金瑞建材经营部负责施工，约定工期为：2022年1月1日起至2022年1月30日止。同时，该合同第七条第二款的约定“乙方对工人施工过程出现的意外伤害情况负责，应全力抢救并给予补偿。在施工期间如发生任何安全生产或其他事故，乙方负责承担全部责任和费用......”。因此，答辩人对于上诉人的受伤不承担任何责任。 二、答辩人认为，答辩人与上诉人之间不存在事实劳动关系。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，且程序合法，请求维持一审判决。根据一审证人当庭**，其是受**的雇请在涉案工地干活。而**与答辩人之间不存在任何劳动关系或者合作关系，答辩人也从未聘请上诉人或者安排上诉人工作。答辩人与上诉人之间不存在管理与被管理的关系。上诉人提供的证据不能证实其与答辩人之间存在事实劳动关系。 综上，答辩人与上诉人之间不存在事实劳动关系，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 ***向一审法院提出诉讼请求：1．确认***的用工主体是海瑞工程公司；2．确认***与海瑞工程公司自2022年1月1日起至今存在事实劳动关系。 一审法院认定事实：海瑞工程公司成立于1998年11月30日，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），从事土木工程建筑业。2021年12月27日，海瑞工程公司中标永定区凤城街道老旧小区综合提升改造项目（中山路片区中山公园小区完善工程）（以下简称中山公园小区完善工程），2022年1月2日，海瑞工程公司（甲方）与永定区金瑞建材经营部（乙方）签订《工程劳务分包（清包工）合同书》，海瑞工程公司作为项目总承包方将中山公园小区完善工程的管道安装劳务分包给永定区金瑞建材经营部，工期为30个日历天，自2022年1月1日至2022年1月30日止，劳务费95,520元，并约定“乙方对工人施工过程出现的意外伤害情况负责，应全力抢救并给予补偿。在施工期间如发生任何安全生产或其他事故，乙方负责承担全部责任（包含民事、刑事等法律责任）和费用，甲方不承担任何责任和费用”。 2022年1月1日，***跟随老乡**到福建大华鑫建设工程有限公司中标的永定光电信息产业园外环路Ｂ标段改造项目工作，同月20日，**将***临时安排到中山公园小区完善工程项目从事调井盖工作，2022年1月23日下午，***在中山公园小区完善工程项目工作过程中受伤，先后被送往**市永定区医院、**市第一医院治疗，诊断为左拇指指端缺损伤。期间，***的部分住院治疗费用由**支付。同年1月30日，***收到对方户名为“福建大华鑫建设工程有限公司永定光电信息产业园外环路Ｂ标段改造”转账支付的工资5000元。 2022年3月4日，**市永定区劳动人事争议仲裁委员会受理***与海瑞工程公司确认劳动关系案，***向该委提出仲裁申请，请求确认***与海瑞工程公司之间从2022年1月1日起至今存在事实劳动（用工）关系。2022年4月15日，**市永定区劳动人事争议仲裁委员会作出永劳人仲案〔2022〕26号《裁决书》裁决，对***的仲裁请求不予支持。后***不服裁决，于2022年4月29日向一审法院提起诉讼，一审法院于同年5月5日立案受理。 另查明，***未与海瑞工程公司签订劳动合同，也无办理和缴纳社会保险，**亦未与海瑞工程公司就案涉项目工程签订合同等。2022年1月30日，海瑞工程公司将分包项目的劳务费95520元通过银行转账方式支付至永定区金瑞建材经营部指定的收款人陈水金银行账户。 一审法院认为，劳动关系是兼有平等关系和隶属关系特征的社会关系，其最主要的特征就是劳动的隶属性和有偿性。本案为确认劳动关系发生的争议，根据劳动和社会保障部（劳社部发［2005］12号）《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”及第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。……”规定，首先，***提供的兴业银行借记卡交易明细显示***的工资是由福建大华鑫建设工程有限公司发放，项目名称为“永定光电信息产业园外环路Ｂ标段改造”，***未提供证据证明福建大华鑫建设工程有限公司与海瑞工程公司、案涉中山公园小区完善工程项目存在关联，且***亦**确有在“永定光电信息产业园外环路Ｂ标段改造”项目工作；其次，虽***在海瑞工程公司中标的中山路片区中山公园小区完善工程项目工作过程中受伤，但是海瑞工程公司已将该项目的管道安装劳务分包给永定区金瑞建材经营部，而***申请的证人**、**、**的出庭证言均无法证明***与海瑞工程公司之间存在劳动关系；另，*****接受**管理，但**并非海瑞工程公司的员工。***与海瑞工程公司未订立书面劳动合同，其主张与海瑞工程公司形成事实劳动关系，但未提供有效证据证明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。因***所提供的证据不足以证明其与海瑞工程公司之间存在事实上的劳动关系，故其请求确认用工主体为海瑞工程公司，双方从2022年1月1日至今存在事实劳动关系的主张，不予支持。依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回***的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由***负担。 本院二审期间，上诉人向本院提交如下证据：永定区金瑞建材经营部工商注册信息，证明永定区金瑞建材经营部的成立时间是2022年1月26日。 被上诉人质证认为：证据的真实性由法院确认，之前不清楚永定区金瑞建材经营部的成立时间。 本院认为，上诉人所举证证据与本案所涉是否存在事实劳动关系并无关联性，本院不予确认。 经审理查明，对于一审认定的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。***认为一审法院遗漏查明如下事实：永定区金瑞建材经营部成立时间是在2022年1月26日。 本案二审的争议焦点为：双方当事人之间是否存在事实劳动关系？对此，本院作如下分析与认定。 本院认为，首先，用人单位与劳动者建立劳动关系，系双方合意的结果。因此，认定上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系，首要应考量双方是否具有相应意思表示的行为和意思表示的具体内容。本案中，并无证据证明双方就建立劳动关系具体事宜进行过商议、沟通。也即，并无证据证明双方就建立劳动关系存在合意。其次，根据劳社部发（2005）12号《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形，劳动关系成立:（一）用人单位与劳动者符合法律法规规定的主体资格;（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分；由此可见，劳动关系中，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理。也即，劳动关系中用人单位与劳动者之间存在管理与被管理的人身隶属性。该通知第二条规定，认定双方存在劳动关系时可参照工资支付凭证或记录、能够证明身份的证件、考勤记录及其他劳动者的证言等凭证；根据该规定，认定劳动关系应考量劳动者是否该用人单位招用、工作安排和工资是否受该用人单位管理和支配。本案中，上诉人确认系受**的安排到案涉工程工作，但上诉人并未能举证证明**系被上诉人的员工，即无法确认上诉人系受被上诉人招用、管理；而上诉人的工资系由福建大华鑫建设工程有限公司发放，非被上诉人发放，亦不具备工资应由用人单位发放的劳动法律关系基本特征。因此，上诉人未能举证证明其与被上诉人存在管理与被管理、支配与被支配的从属关系及人身依附性，上诉人主张双方存在事实劳动关系，依据不足，本院不予支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必须的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年十月二十日 书记员　　*** 附：一、主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 二、执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十六条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。