广东大新游乐智能科技有限公司、广东南岭建设工程有限公司等案外人执行异议之诉民事二审民事判决书

广东省韶关市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤02民终825号

上诉人（原审原告、执行案外人）：广东大新游乐智能科技有限公司，住所地：广东省清远市清城区石角镇广清产业园创新路12号。

法定代表人：田高奇，该公司总经理。

委托诉讼代理人：江安生，广东法制盛邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：江诚，广东法制盛邦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、申请执行人）：广东南岭建设工程有限公司，住所地：广东省韶关市武江区沙湖路口芙蓉花园B区A型A座。

法定代表人：华杰，该公司经理。

委托诉讼代理人：黄智，广东秦唐律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张莉，广东秦唐律师事务所律师。

原审第三人（被执行人）：韶关市慧鑫水上乐园有限公司，住所地：广东省韶关市浈江区新韶镇坳下农场内A区。

法定代表人：许鑫，该公司董事长。

上诉人广东大新游乐智能科技有限公司（以下简称大新公司）因与被上诉人广东南岭建设工程有限公司（以下简称南岭公司）、原审第三人韶关市慧鑫水上乐园有限公司（以下简称慧鑫公司）案外人执行异议之诉一案，不服韶关市浈江区人民法院（2020）粤0204民初1231号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人大新公司的委托诉讼代理人江诚、被上诉人南岭公司的委托诉讼代理人黄智到庭参加诉讼。慧鑫公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

大新公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判大新公司对安装于慧鑫公司韶关市浈江区内的滑梯设备（含大喇叭滑梯、皮筏滑梯、彩虹波浪滑梯、垂直高速挂梯、变坡高速滑梯、超级大回环滑梯、眼睛王蛇滑梯）、水寨池设备、造浪池设备、儿童戏水设备、水处理设备等标的物，拥有所有权；2.判决在慧鑫公司未付清大新公司剩余货款378万元以及利息前，南岭公司不得要求法院执行处置上述已查封的水上游乐设备；3.本案诉讼费由南岭公司和慧鑫公司负担。事实和理由：一审法院将合同标的物拆开计算，是对案件事实前提混淆，不符合当事人合同的约定，也不符合法律和最高人民法院司法解释的规定，判决错误。一、大新公司主张对将被一审法院拍卖的水上游乐设备拥有所有权，合法有据。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第一百三十三条、第一百三十四条规定，买卖标的物所有权，自标的物交付时转移给买方，但合同当事人可以在合同中约定，在卖方没有支付完货款前，标的物所有权仍属于卖方。这就是民法理论中的“所有权保留制度”。大新公司与慧鑫公司在《水上游乐设备安装工程合同》第四条第8点明确约定：“在甲方支付完毕相应款项（质保金除外）后五日内，乙方负责办理全部设备技术资料移交，双方应办理书面签收交接手续，设备的所有权相应转交给甲方所有。”涉案合同总价款为1060万元，慧鑫公司已付682万元，尚欠378万元未付清（含质保金53万元，质保期已超期，质保金应予支付）。由于慧鑫公司未按约定付款，大新公司至今没有与慧鑫公司签署设备移交手续，故该合同项下设备所有权尚未移交给慧鑫公司。大新公司已多次向慧鑫公司催收货款，但因慧鑫公司法定代表人许鑫涉嫌集资诈骗而无结果。因此，根据法律规定和合同约定，大新公司对本案所涉及的执行标的物（水上游乐设备）依法享有所有权，一审法院不得将大新公司拥有所有权的水上游乐设备，作为慧鑫公司的财产予以拍卖抵债。同时，根据2019年11月8日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第119条规定，大新公司所提起的案外人执行异议确权之诉，法院应依法予以支持。二、一审法院以“眼镜王蛇滑梯设备”没有交付使用为由，将合同标的物分拆计算，是事实前提错误，不符合当事人合同的约定，也不符合最高人民法院司法解释的规定。（一）合同标的物的“交付”与“交付使用”是两个完全不同的概念。根据合同法第一百三十三条规定，“交付”是指合同货物交货；又根据《水上游乐设备安装工程合同》第四条第11点约定，交货是指“乙方设备到达现场经甲方签字确认”。本案所有设备（包括眼镜王蛇滑梯）均已到达现场并经慧鑫公司签字确认，双方已完成合同全部货物的交付使用，“交付使用”则是指安装好的设备被合法允许使用，此需设备安装地的安全监督部门发出使用许可才行。因此，“交付”是合同法概念，“交付使用”则是行政管理概念。大新公司已与慧鑫公司完成全部货物交付，一审法院现将行政管理的“交付使用”，理解为合同法及买卖合同的“交付”，混淆了法律事实前提，与我国民法概念不符。（二）根据《水上游乐设备安装工程合同》第三条约定，双方是将该合同标的物价款汇总计算，所有货款分期付款额均以合同总价款额作为支付比例的计付基数，没有将不同的单个设备价款分开计付。在慧鑫公司所付货款比例金额之中，当然已包括眼镜王蛇滑梯设备款一部分。一审法院刻意将眼镜王蛇滑梯设备款与合同总价款分开计算，明显与合同约定不符。（三）《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》）第三十五条、第三十六条规定，当事人约定所有权保留，在标的物所有权转移前，买受人若有“未按约定支付价款的”，出卖人主张取回标的物的，法院应予以支持。但买受人已经支付标的物总价款的75%以上，出卖人主张取回标的物的，法院不予支持。司法解释已明确了相关计算比例，即必须按合同“标的物总价款”进行计算，而一审法院却将眼镜王蛇滑梯设备分离计算，明显与司法解释规定不符。慧鑫公司只支付了682万元，尚未达到合同总价款1060万元的75%（795万元），因此，大新公司依法有权取回标的物。（四）经大新公司了解，慧鑫公司曾因违法使用大新公司供应的水上游乐设备被相关政府部门予以调查、处罚。2019年、2020年期间，慧鑫公司的股东韶关市大吉庄园农业有限公司将涉案眼镜王蛇滑梯设备及其他水上游乐设备投入对外经营，已属非法使用。此外，韶关市大吉庄园农业有限公司是大新公司、慧鑫公司的关联公司，均由李志军一人实际控制。可见，涉案眼镜王蛇滑梯设备及相关设备已为李志军及相关单位实际经营使用多年，“没有交付使用”的事实是不存在的。综上，一审法院认定事实和适用法律错误，判决不公，特提起上诉，请二审法院公正处理。

二审询问期间，大新公司补充如下理由：一、涉案全部水上乐园设备于2016年7月3日完成供货、安装后，慧鑫公司已将安装的游乐设备投入实际经营，其中包括眼镜王蛇滑梯。此后，慧鑫公司从未就涉案设备的质量问题向大新公司主张权利，按照《买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，涉案设备的2年法定检验期限已于2019年届满。同时，《水上游乐设备安装工程合同》也没有单独列30万元安装费的支付，该笔安装费属买卖款项范畴。据此，大新公司有权向慧鑫公司主张53万元质保金以及其余合同尾款。慧鑫公司付款没有超出75%的法定标准，大新公司仍有权主张取回涉案设备。二、南岭公司与慧鑫公司之间属关联公司关系，均由李志军实际控制。因此，南岭公司理应知道慧鑫公司对涉案设备没有处分权，参照《最高人民法院关于适用物权法若干问题的解释（一）》第15条规定，南岭公司不是合格的善意第三人，无权拍卖、处置涉案水上乐园设备，故大新公司就涉案全部水上乐园设备，已对南岭公司享有排除强制执行的民事权益，恳请法院判决不得执行该标的。三、由于本案事实发生在2021年1月1日前，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条的规定，本案应适用民法典生效前的法律法规。

南岭公司辩称，一、涉案《水上游乐设备安装工程合同》系承揽合同，并非买卖合同，不适用所有权保留制度。根据《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）第七百七十条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”的规定，《水上游乐设备安装工程合同》中大新公司的主要义务是根据慧鑫公司的要求，完成水上游乐设备安装工程。而所有权保留制度是针对买卖合同的特殊设定，不适用于承揽合同。另根据民法典第二百三十一条“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”的规定，该设施物权自大新公司完工后即归属于慧鑫公司，大新公司自始不具有任何物权，更不具有所有权转移，不符合买卖合同的基本特征。南岭公司查封的设备应属慧鑫公司所有，大新公司并无物权，不具有排除强制执行之权利。二、即便按照一审法院及大新公司的观点，涉案合同是特种设备买卖合同，该设备亦属慧鑫公司所有，大新公司无权阻却执行。（一）《水上游乐设备安装工程合同》并非保留所有权的买卖合同。涉案合同除了模糊不清的半句孤立表述外，并未约定任何保留所有权制度及取回权条款，且在违约责任中，约定的是迟延付款的违约金，应推定涉案合同并非保留所有权的买卖合同。实际履行中，大新公司从2015年签订合同至今未有任何行使取回权的行为，也从未有对涉案设备具有所有权的任何意思表示（占有、处分、暂停慧鑫公司使用等），无法证明亦无法推定涉案设备属其所有。大新公司至今未就其与慧鑫公司之间的合同纠纷提起任何诉讼，取回权的行使前提为购买方根本违约，现有材料无法证明大新公司具有该前提。大新公司应举证其对涉案设备享有排除执行的实体权利，否则应承担举证不能的不利后果。（二）大新公司分批向慧鑫公司交付了货物，慧鑫公司已分期付清了到期付款部分的货款，慧鑫公司已实际占有涉案货物及取得相关货物的所有权益。涉案合同约定总金额为1060万元，付款方式是分次分批支付。即便涉案合同系特种设备分期付款买卖合同，根据法律规定及法律原则，买受人已付清了收货部分分期应付的价款，从货物交付之日起即实现了物权的转移，慧鑫公司完全享有已收货的物权。（三）慧鑫公司未支付到期价款的数额未达到全部价款的五分之一，合同中也未对慧鑫公司先期已收取并付清相应货款的货物明确约定所有权保留，从买卖公平角度也不适用取回已付款部分的货物所有权。民法典第六百三十四条规定，“分期付款的买受人未支付到期价款的数额达到全部价款的五分之一，经催告后在合理期限内仍未支付到期价款的，出卖人可以请求买受人支付全部价款或者解除合同。”出卖人解除合同的前提条件应当系同时具备到期价款应付而未付且数额达到全部价款的20%，如果买受人已付清到期部分价款，则出卖人不可以解除合同，已交付的货物即实现了物权的转移。本案中，慧鑫公司已支付了总计682万元的货款，按照合同约定的付款进度,应到期付款的为合同第三条第2款第(4)项的约定，“全部设备安装完成后五日内甲方应支付乙方货款为合同总额的15%，共计为1590000元”。因大新公司未协助慧鑫公司完成经国家特种设备部门验收合格并取得验收报告而未到相应付款期限，按此计算，慧鑫公司到期未付款部分159万元只占到全部货款1060万元的15%，未达到全部价款的20%，大新公司作为出卖人不可以据此解除合同，慧鑫公司对已收货的部分依法取得相应物权。虽然涉案合同约定，慧鑫公司应支付完相应款项（质保金除外），大新公司办理全部设备技术资料移交，双方办理书面签收交接手续等事宜,但该约定只是针对技术资料移交的问题，而技术资料是否移交并不妨碍买受人对已收货部分享有单独的所有权。除此以外，根据《买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条“分期付款买卖合同的约定违反民法典第六百三十四条第一款的规定，损害买受人利益，买受人主张该约定无效的，人民法院应予支持。”的规定，也不妨碍买受人据此对抗出卖人所有权保留的权利。（四）根据已查明的事实，慧鑫公司已经支付了设备款682万元。虽然合同约定的总价款是1060万元，但从购买的设备清单上看，每一套设备均系单独、可拆分的独立体，且标示了具体的价格和种类、数量，从客观状况来讲，设备已经由慧鑫公司收取及实际占有和使用，从公平交易和保障交易安全的角度考虑，认定已交付的部分货物所有权转移符合立法的精神和法律的规定。从保护善意第三人的合法权益出发，作为债权人的南岭公司理应享有追索合法债务的权利，且应保障其合法债权的实现。

二审询问时，南岭公司补充如下意见：一、大新公司要求判决在慧鑫公司未付清大新公司剩余货款378万元及利息前，南岭公司不得要求法院执行并处置已查封的水上游乐设备。该请求设置了前提条件，表明这属于合同抗辩权，而本案是执行异议之诉，若认为大新公司具有设备的全部物权，应为停止或中止执行，而非给清货款及利息后可执行。二、该货款及利息属于大新公司与慧鑫公司的合同纠纷，但该合同纠纷并未进行实体审理，本案中合同双方并未就货款及利息数额达成一致，无法在执行异议之诉中直接审理大新公司与慧鑫公司的合同纠纷。三、本案于2018年发生，至今为止，大新公司与慧鑫公司均未对2018年的保全查封提出执行异议，本案执行案件已终结本次执行，显然已过了提出执行异议的时效。

慧鑫公司经本院依法传唤，未到庭参加询问，亦未提交书面意见。

大新公司向一审法院起诉请求：1.判决确认法院已查封的位于韶关市浈江区场地内的滑梯（含大喇叭滑梯、皮筏滑梯、彩虹波浪滑梯、垂直高速挂梯、变坡高速滑梯、超级大回环滑梯、眼镜王蛇滑梯）、水寨池、造浪池、儿童戏水、水处理等水上游乐设备物品，大新公司拥有法律所有权；2.判决在慧鑫公司未付清大新公司剩余货款378万元及利息之前，南岭公司不得要求法院执行并处置上述已查封的水上游乐设备；3.案件诉讼费用由南岭公司和慧鑫公司共同负担。

一审法院认定事实：2015年12月3日，大新公司与慧鑫公司经过协商，达成了一份《水上乐园设备安装工程合同》，合同的主要内容包括：甲方：韶关市慧鑫水上乐园有限公司，乙方：广州市番禺大新水上乐园建造有限公司，为明确双方权利、义务与经济法律责任，双方就韶关市慧鑫水上乐园项目设备购买及安装工程，经充分协商后，特订立本合同，以便共同遵守。一、设备内容范围：1.甲方向乙方购买水上乐园设备数量、规格型号及价格详见附件《韶关大吉庄园水上游乐设备报价明细表》，设备所要求的规格质量应符合国标规范要求，甲方同意由乙方负责对上述设备进行安装调试并报经国家特种设备检验部门进行验收合格后交甲方使用；2.工程项目地点：韶关市浈江区大学路坳下农场内；3.甲乙双方各派一名项目负责人，代表公司对现场工作进行管理和签证，具体人员以双方书面形式确认为准：甲方委派项目负责人：张忠，乙方委派项目负责人：田高军。二、设备交货与安装期限：（一）设计工作期限1.乙方收到定金后10天内（2015年12月12日前）完成设备安装的土建工艺条件和设备安装图纸深化设计工作，但不包括园林景观、市政排污、园区照明及土建施工图纸，2.甲方应在收到乙方工艺条件图后15日内按照乙方提供的工艺条件图委托有资质的专业设计单位进行土建结构施工设计（包括滑梯立柱基础、设备机房、功能水池等），设备安装前双方应进行技术交底与确认。（二）生产制造期限1.乙方在收到甲方定金后分批生产所供设备：全部设备制造应在收到甲方定金前提下150天内完成全部设备制造；2.乙方分批制造所供设备，并分批发货分批收款。（三）安装验收期限1.在甲方土建、平台施工等配套工程符合设备安装条件前完成符合设备安装条件并双方的前提下（时间由甲方书面通知为准），乙方设备安装在150天内完成所有设备安装工作具体安装工程日期以甲方实际完成的配套工程期限为依据相应计算，如因甲方配套等工程或不可抗力影响，安装进度可相应调整，完工期相应顺延；2.乙方设备安装完成后，在甲方设备配套池体、机房等土建工程、设备平台及供水供电工程完成具备调试条件后七天内进行设备系统调试，并在设备调试合格后七天内进行内部验收并出具内部初步验收报告。按国家相关规定内部验收合格方可提请特种设备验收。3.在甲方土建配套工程出具验收合格报告，设备安装平台、园区安全防护设施经甲乙双方内部验收合格后七日内双方应提供特种设备验收所需的相应资料，同时由乙方负责报请国家相关特种设备验收部门验收，特种设备竣工验收日期以国家质检部门出具的验收安排日期为准。……三、台同金额与付款方式：1.本合同总金额为10600000元（大写）壹仟零陆拾万圆整；2.付款期限与方式：双方约定按以下方式支付：（1）甲方于本合同双方签字盖章生效后五天内向乙方支付定金为合同总额10%，共计为1060000元（大写）壹佰零陆万圆整；（2）甲方在收到乙方的土建工艺条件图后，甲方支付到乙方为设备合同总额的15%，共计为1590000元（大写）壹佰伍拾玖万圆整；（3）乙方设备分批生产分批发货，每批货物到达现场后甲方支付该批货物总额的40%，共计为4240000元（大写）肆佰贰拾肆万圆整，全部货物到达现场后甲方累计支付到合同总额的65%；（4）全部设备安装完成后五日内甲方应支付乙方货款为合同总额的15%，共计为1590000元（大写）壹佰伍拾玖万圆整，乙方收到此款后进行设备调试与国家相关部门报检工作，全部设备（除眼镜蛇滑梯外）经国家特种设备部门验收合格并取得验收报告五日内支付乙方货款为合同总额的15%，共计为1590000元（大写）壹佰伍拾玖万圆整；（5）预留合同总额的5%的质保金如无质量问题甲方应于质保期满后五日内一次性支付完毕，共计为530000元（大写）伍拾叁万圆整。3.付款方式：甲方付款采用现金或银行转账方式支付，甲方未经乙方书面授权的支付行为，乙方不予以承认。乙方的开户名称：中国银行番禺洛溪支行，银行账号：7276××××6164。……四、安装条件与责任范围：……6.特种设备验收：设备经初步调试合格后五日内，双方组织内部验收，双方签署内部验收合格书面报告。在甲方土建、安全防护等全部验收合格、资料齐备的前提下，双方共同委托国家特种设备检测院进行检测，以质检部门出具的合格报告为准，检验合格视为乙方设备（工程安装）验收合格。如报告不合格项非乙方原因的，均视为乙方设备合格。鉴定结论对双方有约束力。双方应在特种设备验收合格报告出具之日起五天内完成设备工程整体验收合格手续。设备验收未通过的，双方应积极查找原因予以补救，以达到验收通过的标准，如因乙方原因造成设备无法通过验收的，乙方应承担相应违约责任；7.设备安装完毕之日起，因甲方原因导致设备十五天内仍无法调试，或因甲方逾期不组织内部验收或不能按期提出外部验收申请的，甲方应按期支付乙方相应款项，否则甲方应承担相应违约责任；8、在甲方支付完毕相应款项（质保金除外）后五日内，乙方负责办理全部设备技术资较移交，双方应办理书面签收交接手续，设备的所有权相应移交给甲方所有；……11.乙方设备到达现场经甲方签字确认后，乙方进行该批设备的安装工作；……13.眼镜蛇设备的国检及相关部门检测乙方在其他设备通过国家特种设备检测院检测取得验收报告后15日完成，逾期超过15日，按合同违约责任执行。……七、争议解决方式：凡执行本合同所发生的，或与合同有关的一切争议，双方应通过友好协商解决，如果协商不能解决，双方应本着合作、理解的精神进行调解或循其他法定程序依法向签约所在地法院起诉解决。八、违约责任：1.合同任何一方未按合同规定履行相关义务，逾期超过15日以内的双方不追究对方法律责任，若逾期超过15天以上30天以内的，违约方每逾期一日按该批款顶的万分之三向守约方支付违约金（不可抗力原因除外），并承担因延期造成的相应损失；2.合同任何一方未按合同规定履行相关义务，若逾期超过30天以上的，违约方每逾期一日按该批应付款的万分之五向守约方支付违约金（不可抗力原因除外），并承担因延期造成的相应损失；3.若因甲方付款或土建施工等自身原因延期，乙方有权停止后续工作，且完工期相应顺延。合同签订后，大新公司依约将出售给慧鑫公司的游乐设备进行安装并交付给慧鑫公司经营使用（除眼镜王蛇滑梯未交付），慧鑫公司累计向大新公司支付了货款及安装费共652万元，剩余货款378万（含质保金53万元）慧鑫公司至今未支付给大新公司。

一审法院另查明，韶关市浈江区人民法院（以下简称浈江法院）受理南岭公司与慧鑫公司建设工程施工合同纠纷一案，根据南岭公司财产保全的申请，于2018年12月3日作出（2018）粤0204民初928号民事裁定，对慧鑫公司所有的价值450万元的财产采取保全措施。并于2018年12月21日作出（2018）粤0204执保451号之一查封公告，查封了慧鑫公司名下的位于韶关市浈江区新韶镇坳下农场内的资产设备一批。该案经审理，浈江法院作出（2018）粤0204民初928号民事调解书，已经发生法律效力。因慧鑫公司没有履行调解确定的义务，南岭公司于2019年10月22日向浈江法院申请执行，浈江法院以（2019）粤0204执1466号立案执行。2020年4月17日，浈江法院以（2019）粤0204执1466号执行裁定书，裁定终结本次执行程序。同日，大新公司向浈江法院提出执行异议，认为浈江法院查封的设备属其所有，请求中止执行查封的水上游乐设备。

一审法院还查明，浈江法院于2019年7月26日立案受理大新公司与慧鑫公司所有权确认纠纷一案，经审查，浈江法院认为滑梯设备已被该院2018年12月21日查封，大新公司依法可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定主张权利，同时，设备已于2019年3月26日被芜湖市公安局镜湖分局查封。浈江法院于2019年12月30日作出（2018）粤0204民初1857号民事裁定，裁定驳回大新公司的起诉。大新公司不服提起上诉。2020年6月22日，广东省韶关市中级人民法院作出（2020）粤02民终1277号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。

一审法院认为，合同法第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第四十四条规定：依法成立的合同，自成立时生效。从本案的证据材料反映，大新公司与慧鑫公司之间实属买卖合同（大新公司亦认可这一事实）。大新公司供货后，慧鑫公司应依约支付货款给大新公司，慧鑫公司至今仍拖欠大新公司部分货款未付。该案本应适用买卖合同的相关法律法规进行调整。而本案中，大新公司主张确认其出售给慧鑫公司的商品大新公司拥有法律所有权及慧鑫公司未支付完货款前南岭公司不得要求法院执行处置该批水上游乐设备。从现查明的事实反映：大新公司与慧鑫公司总货款（包括安装费）为1060万元，慧鑫公司已付款682万元给大新公司，但大新公司称慧鑫公司要取得该货物的所有权应付1060万元的75%的法定标准即795万元。但大新公司至今未将价值200万元的眼镜王蛇滑梯交给慧鑫公司使用，且其中大新公司称有30万元的安装费、53万元的质保金未扣除。扣减该三项费用后，慧鑫公司已支付的货款超过双方的约定75%；大新公司未提供其他证据证实其出售给慧鑫公司的商品应确权给其的依据，大新公司的这一主张没有事实和法律依据。因此大新公司主张的诉讼请求，理由不成立，证据不足，一审法院不予采纳。

据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉司法解释》第三百一十一条、第三百一十二条的规定，于2020年11月5日作出（2020）粤0204民初1231号民事判决：驳回广东大新游乐智能科技有限公司的全部诉讼请求。案件受理费85400元，由广东大新游乐智能科技有限公司负担。

二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。大新公司提交了：1.微信公众号“韶关拉奇欢乐水上世界”账号截图及2017年4月20日微信广告，拟证明：慧鑫公司已于2017年对外经营“韶关拉奇欢乐水上世界”；经营时，已实际经营使用大新公司供应、安装的全部水上游乐设备，包括眼镜蛇滑梯。2.微信公众号“韶关乐奇欢乐水上世界”账号截图、2019年5月2日及2020年8月25日微信广告，拟共同证明：（1）2019年4月12日，韶关市大吉庄园农业有限公司（以下简称大吉庄园）在“韶关拉奇欢乐水上世界”基础上，开设“韶关乐奇欢乐水上世界”，使用的水上游乐设备均由大新公司为慧鑫公司提供和安装。两乐园均在“韶关市浈江区大学路坳下农场内”，即大吉庄园。（2）未经大新公司同意，该乐园自2017年起已对外投入使用涉案设备“眼镜王蛇滑梯”，不存在一审判决认为“除眼镜王蛇滑梯未交付”的情形。（3）自2017年起，慧鑫公司从未就涉案水上游乐设备的质量向大新公司主张权利，故其二年法定检验期限也于2019年截止，大新公司有权主张质保金。（4）自2019年4月后，大吉庄园是“韶关乐奇欢乐水上世界”的实际经营人。李志军是大吉庄园的法定代表人和执行董事，也分别是南岭公司的董事长、股东、慧鑫公司的董事。因此，大吉庄园、南岭公司、慧鑫公司均由李志军实际控制，故南岭公司于2019年10月22日申请执行时，理应知悉大新公司是涉案设备的供应商，对涉案设备享有所有权。南岭公司质证认为，两组证据的真实性、合法性由法院核实，对关联性没有异议，对证明目的有异议；大新公司提交的微信公众号截图及广告，仅为一般宣传照片，眼镜蛇滑梯是否投入使用，上述证据无法证明，且大吉庄园与本案无关，李志军是否为大吉庄园、南岭公司、慧鑫公司的实际控制人，上述证据无法证明，该事实也与本案无关；慧鑫公司对大新公司享有合同抗辩，涉及交付使用及获得相关资质证书，但大新公司对其已完全履行合同义务没有任何举证，且其与慧鑫公司间的诉讼至今未启动。

对大新公司提交的证据，本院分析认定如下：账号截图、微信广告均无法反映涉案水上游乐设备是否已全部经营使用，本院对大新公司的证明目的不予采纳。

二审询问时，大新公司对一审法院认定眼镜王蛇滑梯未交付有异议，认为该事实不存在。对此，本院认为，一审法院认定眼镜王蛇滑梯未交付没有确切的证据证明，一审法院对此认定不当，本院予以纠正。

对一审法院认定的其他事实，本院予以确认。

本院另查明，《水上游乐设备安装工程合同》第四条“安装条件与责任范围”第1款约定：“乙方负责合同清单内所供水上乐园设备安装工程的设计（土建设计由甲方负责）制造、安装、调试、检测、验收及人员培训。如因乙方设计工作（土建结构施工设计除外）的缺陷造成甲方损失的，乙方应予以完善并承担责任。”

本院又查明，2017年11月22日，经清远市清城区工商行政管理局核准，广州市番禺大新水上乐园建造有限公司变更其名称为广东大新游乐智能科技有限公司。

本院认为，本案系案外人执行异议之诉。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，本案的法律事实发生于《中华人民共和国民法典》施行前，因此本判决适用的法律为《中华人民共和国民法典》生效前的法律、司法解释。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院将围绕大新公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对各方当事人在二审中的诉辩意见，本案争议焦点是：一、涉案《水上乐园设备安装工程合同》属于买卖合同还是承揽合同；二、大新公司对一审法院查封的韶关市慧鑫水上乐园A区场地内的水上游乐设备物品是否享有足以排除强制执行的民事权益。

一、关于涉案《水上游乐设备安装工程合同》属于买卖合同还是承揽合同的问题。大新公司主张上述合同为买卖合同，南岭公司则主张上述合同为承揽合同。对此，本院认为，买卖合同和承揽合同的主要区别在于以下几个方面：（一）签订合同的目的不同。买卖合同在订立时是以发生标的物所有权的转移为目的，而承揽合同在订立时是以获得特定的工作成果为目的。在买卖合同中，出卖人的主要义务是转移标的物所有权；而在承揽合同中，承揽人的主要义务是按照定作人的要求进行制作加工、完成并交付特定工作成果，转移标的物所有权只是完成工作成果后的一种从属义务。（二）标的物是否具有特定性。买卖合同的标的物一般是种类物，具有通用性，一般有国家或行业标准；而承揽合同的标的物则是按照定作人的特殊要求、为满足定作人的特殊需要专门制作的，往往具有特殊用途，具有特定性，通常只能为定作人所使用，不能在市场上流通，即使能够在市场上买卖，也会失去其应有的价值。（三）承揽合同具有较强的人身性。在承揽合同中，定作人为了获得特定的工作成果，往往会对承揽人的资质能力、技术水平、设备条件非常关心。除非当事人另有约定，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作。承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人可以解除合同。而买卖合同则无此种要求，买受人主要关注的是取得标的物的所有权，对标的物的制作人、制作条件、制作过程并不关心。（四）定作人对产品生产过程有一定的控制力。承揽人负有接受定作人监督检查的义务，合同法第二百六十条规定，承揽人在工作期间，应当接受定作人必要的监督检验。第二百五十五条规定，承揽人提供材料的，承揽人应当按照约定选用材料，并接受定作人检验。买卖合同一般无此种要求，买受人一般只需对交付的标的物是否符合其质量要求进行检验，而不具有对产品生产过程进行监督检查的权利。（五）合同价款的性质不同。买卖合同中约定的价款是标的物本身的价值，而承揽合同中约定的价款是对承揽人完成特定工作成果后支付的劳动报酬。本案中，根据涉案《水上游乐设备安装工程合同》的约定，大新公司系按照慧鑫公司的特定要求，为其设计、制造、安装涉案水上游乐设备，并由大新公司负责调试、检测、验收及人员培训，由此可见，游乐设备具有特定性，该合同属于完成特定工作成果的合同，合同订立是以获得特定的工作成果为目的，更符合承揽合同的法律特征。因此，大新公司和慧鑫公司签订的《水上游乐设备安装工程合同》属于承揽合同。大新公司的主张与事实不符，本院不予支持。一审法院将《水上游乐设备安装工程合同》认定为买卖合同不当，本院予以纠正。

二、关于大新公司对一审法院查封的韶关市慧鑫水上乐园A区场地内的水上游乐设备物品是否享有足以排除强制执行的民事权益的问题。大新公司主张慧鑫公司所付款项不足合同总金额的75%,而《水上游乐设备安装工程合同》有约定所有权保留，故其对韶关市慧鑫水上乐园A区场地内的水上游乐设备享有所有权。对此，本院认为，大新公司系以《水上游乐设备安装工程合同》属买卖合同为由，主张本案可适用所有权保留条款。对于《水上游乐设备安装工程合同》的性质，本院在上文已作出论述并认定为承揽合同。而合同法并未明确在承揽合同中可以约定所有权保留。所有权保留涉及物权，根据《中华人民共和国物权法》第五条“物权的种类和内容，由法律规定。”的规定，所有物权类型都必须由法律规定。即使大新公司与慧鑫公司约定所有权保留条款，但该意思自治并不能发生物权效力。而且，大新公司已经将游乐设备安装并交付给慧鑫公司经营使用。在游乐设备由慧鑫公司占有的情况下，大新公司主张对法院查封的水上游乐设备物品享有所有权没有法律依据，其不享有足以排除强制执行的民事权益，故本院对其诉请不予支持。一审判决驳回大新公司要求不予执行被查封的水上游乐设备物品的诉请并无不当，本院予以维持。

综上所述，大新公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决处理结果正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费85400元，由广东大新游乐智能科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　刘　斌

审判员　黄颖红

审判员　梁晓芳

二〇二一年八月二十一日

书记员　李　盈