天水远大智能门窗有限责任公司、甘肃红旗建筑工程集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

甘肃省天水市秦州区人民法院 民 事 判 决 书 （2022）甘0502民初240号 原告：天水远大智能门窗有限责任公司，住所地：天水市麦积区社棠镇石岭村河湾里。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 被告：甘肃红旗建筑工程集团有限公司，住所地：甘肃省兰州市七里河区西津东路1号。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，女，该公司员工。 被告：***，女，1968年10月16日出生，汉族，住甘肃省兰州市安宁区北滨河西路96号1402室。 委托诉讼代理人：***，**，甘肃金城律师事务所律师。 原告天水远大智能门窗有限责任公司（以下简称远大门窗公司）与被告甘肃红旗建筑工程集团有限公司（以下简称红旗建工公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年1月11日立案后，因本案需要进行鉴定程序，本案于2022年5月2日裁定转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告天水远大智能门窗有限责任公司的法定代表人***及其委托诉讼代理人***，被告甘肃红旗建筑工程集团有限公司的委托诉讼代理人***，被告***的委托诉讼代理人***、**到庭参与诉讼。本案现已审理终结。 原告天水远大智能门窗有限公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告向原告支付工程款333501.9元，违约金138603元（自2018年5月18日至2021年3月22日的违约金以333501.9元为基数，按照日万分之四计算为138603元），自2021年3月22日至款***之日的违约金按照利率万分之四计算；2.请求判令被告***对上述欠付工程款承担连带责任；3.由被告承担案件的受理费、保全费5000元、保全保险费667元等诉讼费用。事实与理由：2015年3月31日原被告双方签订《铝合金门窗加工、安装合同》，约定由原告安装被告山***1#地块限价商品房小区3#、4#、13#住宅楼的门窗加工安装工程，单价430元/米，面积约10000平方米，工程造价430万元，最终结算以工程实际验收面积计算。双方又于2016年5月1日签订《铝合金门窗加工、安装合同》。约定由原告安装被告山***1#地块限价商品房小区9#住宅楼的门窗加工安装工程，单价430元/米，面积约2800平方米，工程造价120万元，最终以工程实际验收面积计算。两份合同均约定工程款首期付款为窗框安装完毕被告支付原告工程造价的40%，门窗玻璃五金配件安装完毕支付工程造价的40%，纱窗安装完，被告验收合格后支付原告工程造价的15%，剩余5%保修期期满一个月付清，保修期为一年。如被告无正当理***向原告支付工程款，承担相应的违约责任。合同签订后，被告甘肃红旗建筑工程集团有限公司的现场负责人为***。并于2016年11月17日将涉案工程移交给红旗建工公司，现该房屋已经投入使用，但被告并未按照约定付款。截止2018年5月17日，被告共计向原告支付工程款429万元，但被告应支付原告的工程款为4623501.9元，截止起诉之日，被告仍欠付原告工程款333501.9元。原告多次催要无果后，诉至法院。 被告红旗建工公司辩称，一、本案涉及山水家园项目工程，由***个人负责实际施工，红旗建工公司未实际参与任何施工过程，红旗建工公司从未购买玻璃、门窗等用于上述项目。***以红旗建工公司的名义与天水兴源房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》，两被告之间签订《建筑工程施工合作协议》后将全部工程转包给***个人施工，红旗建工公司只负责提供建设资质手续，提供发票等辅助工作，并未实际参与工程建设。该工程项目建设过程也是由***与发包方直接结算，发包方将其与实际施工人***结算后的工程款均支付给了***。二、原告与红旗建工公司之间没有合同法律关系，原告应向***主张权利；三、红旗建工公司并未授权***与原告建立买卖合同关系，***在《铝合金门窗加工、安装合同》中签字，***应为合同当事人，并承担合同义务。综上所述，请求贵院依法查清事实，驳回原告的诉讼请求。 被告***辩称，一、涉案合同不具备建设工程合同的法律特征，实为加工承揽合同，承揽费用结算应当以合同约定的通过验收为条件，不应将整个山***小区项目是否交付业主作为判断标准，《民法典》第七百八十八条规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《建设工程质量管理条例》第二条第二款规定：本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。《民法典》第七百七十条规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。本案中，涉案合同约定的远大门窗公司工作内容为铝合金门窗的制作、安装，其工作本身独立于山***小区项目建设且不需要具备相应的资质才能完成。因此涉案《铝合金门窗加工、安装合同》（以下简称“合同”）不具备建设工程合同的法律特征，实为加工承揽合同。该合同的履行应当受到《民法典》关于承揽合同的规定的调整。《民法典》第七百八十二条规定：定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。涉案合同第一、三条明确约定了承揽费用支付期限及条件。在此情况下，应当依据合同本身的约定确定承揽费用的支付时间及条件，不应以整个山***小区工程整体是否交付业主单位使用来确定涉案门窗制作、安装工作已经通过验收。 二、远大门窗公司因实际安装的玻璃未达到合同约定的技术指标且存在纱窗松动、破损、渗水等多处质量问题而无法通过验收，合同约定的付款条件未成就，双方也未进行结算。（一）远大门窗公司实际制作、安装的玻璃厚度不足5mm，不满足合同关于玻璃厚度为“6mm+12mm+6mm”的技术要求且存在质量问题。涉案合同第一条第4款关于门窗规格明确约定：玻璃厚度为“6mm+12mm+6mm”，但远大门窗公司却在施工过程中偷工减料，实际使用厚度为不足5mm的玻璃以次充好，完全达不到合同约定的技术指标。不仅如此，远大门窗公司安装的纱窗还出现松动、破损、渗水等多处质量问题，根本无法通过验收。（二）通过验收是合同约定的结算及支付承揽费的前置条件，现工程未通过验收，最终结算及支付承揽费的条件未成就。涉案合同第一条第4款约定：合同项下铝合金门窗加工、安装工程按照含税单价430元/平方米计价，最终结算以工程实际验收面积计算。第三条第2款约定：首次付款为窗框安装完毕，支付工程造价的40%；门窗玻璃五金配件安装完毕支付工程造价的40%；纱窗安装完，经验收合格后支付工程造价的15%，剩余5%保修期满在一个月内付清，保修期为一年。如前所述，因远大门窗公司安装的门窗不满足合同约定的技术指标且存在质量问题，工程最终结算及支付承揽费的条件未成就。（三）仅就远大门窗公司提供的红旗公司及***付款凭据而言，承揽费已超付。如前所述，远大门窗公司制作、安装的门窗不符合约定标准且存在质量问题，无法通过验收。假设远大门窗公司主张的4623501.9元为最终实际结算的总费用，仅就远大门窗公司提供的红旗公司及***付款凭据而言，红旗公司及***已实际支付4290000元，付款达到总费用的92.79%。而依据合同关于“纱窗安装完，经验收合格后支付工程造价的15%”之约定，在验收前只需付至总费用的80%即可。据此，***没有任何过错。在此情况下，远大门窗公司主***承担违约责任，没有事实及法律依据且显失公平。 三、远大门窗公司安装的门窗不满足技术指标且存在纱窗松动、破损、渗水等多处质量问题，相应费用应当予以扣除。《民法典》第七百八十一条规定：承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以合理选择请求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。本案中，430元/平方米的价格对应的是厚度为“6mm+12mm+6mm”的玻璃，现远大门窗公司实际安装的是厚度不足5mm的玻璃，不能再按照430元/平方米计价，相应费用应当予以扣减。另外，涉案合同约定了保修金为总费用的5%。保修金是用以保证承揽人在保修期内对工作成果出现的质量问题进行维修的资金。由承揽人原因造成的缺陷，承揽人应负责维修，并承担维修费用，如承揽人不维修也不承担维修费用，定作人可从保修金扣除。远大门窗公司制作、安装完后，陆续出现纱窗松动、破损、渗水等多处质量问题，由此产生的维修费理应在保修金中予以扣除。 四、实际施工人对挂靠单位的债务承担连带责任应当有明确的法律规定，远大门窗公司要求***承担连带责任没有法律及事实依据。《民法典》第一百七十八条第三款规定：连带责任，由法律规定或者当事人约定。实际施工人对挂靠单位的付款义务承担连带清偿责任并没有明确的法律规定，涉案合同中也未约定***需对承揽费的支付承担连带责任。在此情况下，远大门窗公司要求***对承揽费的支付承担连带责任没有法律及事实依据。综上所述，远大门窗公司制作、安装的门窗不符合约定的技术标准且存在质量问题而导致无法通过验收，工程至今未进行结算，承揽费未达到支付条件。仅就远大门窗公司提供的付款凭据所显示的付款数额，红旗公司及***已经超额付款。远大门窗公司实为本案过错方，***不应承担违约责任。远大门窗公司在没有法律及合同约定的情况下要求***承担连带责任，没有事实及法律依据。在此情况下，***请求法院驳回远大门窗公司全部诉讼请求。 原告天水远大智能门窗有限责任公司为证明其主张，向本院提交了以下证据： 1.2015年3月31日签订的《铝合金门窗加工、安装合同》，拟证明原告与被告签订《铝合金门窗加工、安装合同》，约定由原告安装被告山***1#地块限价商品房小区3#,4#,13#住宅楼的门窗加工安装工程，单价430.00元／㎡,面积约10000平方米，最终结算以工程实际验收面积计算，工程以***作为付款核算，首次付款为窗框安装完毕支付工程造价的40%,五金配件安装完毕支付工程造价的40%,纱扇安装完验收合格后支付工程造价的15%,剩余5%保修期满在一个月内付清，保修期为1年。被告无正当理***支付工程款，每天应按应付部分货款金额的万分之四支付违约金； 2.2016年5月1日签订的《铝合金门窗加工、安装合同》，拟证明原告与被告签订《铝合金门窗加工、安装合同》，约定由原告安装被告山***1#地块限价商品房小区9#住宅楼的门窗加工安装工程，单价430.00元／㎡,面积约2800平方米，最终结算以工程实际验收面积计算，工程以***作为付款核算，首次付款为窗框安装完毕支付工程造价的40%,五金配件安装完毕支付工程造价的40%,纱扇安装完验收合格后支付工程造价的15%,剩余5%保修期满在一个月内付清，保修期为1年。被告无正当理***支付工程款，每天应按应付部分货款金额的万分之四支付违约金； 3.被告付款回执10张，拟证明被告给原告付款10笔，被告付款的时间及付款金额共计4290000元的事实，从被告陆续支付工程款的时间可知，被告没有按合同约定的付款时间支付工程款，应承担违约责任的事实； 4.发票，证明原告给被告红旗建工公司开具发票35张，金额累计4035980元的事实； 5.工程任务单，拟证明原被告双方对山***1#地块限价商品房小区工程原告实际施工工程量核算得出，被告应支付原告工程款4623501.9元的事实； 6.照片，证明原告承担的门窗加工项目部分已经建设完成并且投入使用。 经质证，被告红旗建工公司对证据1的三性认可，但该证据的落款人为***，其公司的法人不是***，该证据并未加盖红旗公司的合同专用章，合同中的甲方山***项目部是***在管控；证据2与证据1的质证意见一致；对证据3的三性认可，但其公司已经将账款打入***项目部账户，其没有支配资金；对证据4的三性认可，这是***与原告签订的合同，红旗建工公司并不知晓该金额是否合适；对证据5结算单不认可，签字人员不是其公司委托人员；对证据6中的照片不认可，因红旗建工公司对此不知情。 被告***对证据1、证据2的三性认可，但对证明目的不认可，合同明确约定付款条件是验收合格之后支付15%，剩余5%是在验收一个月后支付，但门窗因质量问题并未经过验收，也未对安设门窗的面积进行核实，对价款总额等情况均未经过结算，合同本身对安装门窗及玻璃提出了相应的技术要求，对于玻璃厚度要求达到6+12+6（毫米）的要求；对证据3的三性认可，证明目的部分不认可，被告向原告支付款项的事实认可，但对所称的未按期付款不认可，因为原告和被告之间未对验收和付款时间进行约定，被告对原告的付款金额不低于429万元，但具体金额需要在验收完毕之后价款结算时进行确认，另外从这组证据看出被告已经超付款项，不存在违约；对证据4的发票认可，发票是给红旗建工公司的；对证据5不认可，该证据没有红旗建工公司、项目部、***本人的**或签字，安设工程没有进行验收，也没有结算。被告从未授权任何个人或单位对安设工程进行结算。工程任务单是否为***签字无法确认。安设的山***1号地项目与***没有关系，***在安设工程中没有担任任何职务，也没有参与安设工程管理的工作。该单据是任务单，不是结算单，单据上三个自然人签字为交接手续签字，但在结算一栏中没有签字，说明安设工程没有结算；对证据6不认可，是否本案所涉及的项目无法确认。 本院经审核认为，证据1、证据2中的合同来源合法，对其中的施工地点、工程单价双方均认可无异议，本院予以采信。对其中的施工面积、付款条件、质保金、违约金等需要结合全案事实及其他证据综合认定。证据3中被告对其向原告付款429万元的事实认可无异议，被告对此予以采信，但被告是否承认违约责任需要综合全案事实综合认定。证据4与本案并无关联性，本院不予采信。证据5工程任务单在结算栏、工程验收及质量评定栏中均无被告红旗建工公司**与被告***签字，且原告对其中载明的“核算员***、项目经理***”并未提交证据佐证其为两被告委派核算人员，本院对此不予采信。证据6原告并未提交原始载体，且案涉项目工程的完工交接应当以双方签字验收及相关部门对工程质量的验收合格证明为准，原告仅提交案涉现场拍摄的部分照片无法客观全面真实证明出案涉门窗加工项目部分已经建设完成的事实，本院对此不予采信。 被告红旗建工公司为证明其主张，向本院提交了以下证据： 1.建设工程施工合作协议，拟证明其公司将山***项目以劳务分包的形式分包给***，工程施工人为***； 2.付款凭证，证明其公司将全部工程款转到项目部。 经质证，原告对证据1真实性认可，其认为该合同的实质是红旗公司将工程转包给***个人，转包合同违反法律规定，所以红旗公司应当承担责任；对证据2不认可，该证据可以说明发包人已经将款项支付给红旗建工公司，所以红旗建工公司应当给原告公司结算账款。给***支付工程款和原告没有关系。从该证据来看，恰好能证明工程是红旗建工公司非法转包给***的。被告***对证据1中***的签字无法核实，待核实之后提交质证意见；对证据2真实性认可，对于资金来往认可，但从该证据来看，资金账户是由谁掌控无法证明。 本院经审核认为，证据1中签订建设工程施工合作协议的双方为红旗建工公司与***，但结合《天水市建设工程安全质量监督管理处关于信访人***同志反映问题的答复》中调查结果显示：“***为甘肃红旗建设工程集团有限公司副总经理，参与公司经营活动”，故对该协议的真实性与证明目的本院均不予采信。证据2付款凭证与本案并无关联性，本院不予采信。 被告***为证明其主张，向本院提交了以下证据： 1.《铝合金门窗加工、安装合同》2份，拟证明远大门窗公司承接了涉案山***1#地块限价商品房小区3#、4#、9#、13#住宅楼的铝合金门窗加工、安装工程，并同意按含税单价430元/平方米计价，最终结算以工程实际验收面积计算；远大门窗公司加工安装的门窗窗型为：内平开隔；型材品牌为：宏达；规格：60s系列断桥；型材厚度1.4mm；型材颜色：外电泳香槟内白；玻璃：6mm+12mm+6mm中空白；配件：**；胶条：三元乙丙。玻璃单片面积大于1.5平方米需钢化，包含于门窗单价430元/平方米之内；付款条件为：首次付款为窗框安装完毕，支付工程造价的40%；门窗玻璃五金配件安装完毕支付工程造价的40%；纱窗安装完，经验收合格后支付工程造价的15%，剩余5%保修期满在一个月内付清，保修期为一年； 2.照片15张，拟证明***指派工作人员对涉案山***1#地块限价商品房小区3#、4#、9#、13#住宅楼的门窗玻璃进行抽检，结果显示玻璃厚度不足5mm，不符合《铝合金门窗加工、安装合同》约定的技术标准； 3.《纱窗问题清单》3份，拟证明山***小区1#地块限价商品房小区3#、4#、9#、13#住宅楼门窗陆续发生松动、破损、渗水等多处质量问题。 经质证，原告对证据1真实性认可，对证明目的不认可，被告没有按合同约定支付合同价款，结合被告付款情况，从2016年9月至2019年5月陆续支付10次，超过约定支付期限；对证据2不认可，被告只提供照片，原告无法确认是否真实存在，这是单方出具，没有相应的鉴定，也没有通知原告到场；对证据3不认可，物业出具的问题清单无法判断门窗是因什么出现问题，是业主报修清单，无法证明是原告安装的门窗存在质量问题。被告红旗建工公司对上述证据未发表质证意见，其认为其公司对工程内容不知情，其公司未参与建设。 本院经审核认为，被告***提交的证据1来源合法，内容真实，与本案具有关联性，本院予以采信。证据2被告并无提交原始载体，亦未提交证据证明其抽检过程的全面性、覆盖性、整体性，且案涉工程质量的合格与否需具备专业鉴定评估资质的机构或质量检验部门检验，故本院对该证据不予采信。证据3纱窗问题清单系案外人山******家成物业服务中心出具，被告并未提交原件予以核实，且未申请该物业工作人员出庭佐证，该证据仅为案外人单方出具，与本案不具有关联性，本院不予采信。 为查明本案事实，经原、被告协商选取了甘肃信科建设项目管理咨询有限公司作为本案的鉴定机构，对位于天水市秦州区山******3、4、9、13号楼铝合金门窗施工工程的面积进行鉴定，该鉴定所出具甘信科咨[2023]36号铝合金门窗工程量鉴定报告一份。 经质证，原告认为该份鉴定报告真实，来源合法，请法庭采纳。被告***发表质证意见如下：1.本次鉴定程序违法，原告在本案庭审结束后才申请鉴定，已经超过举证期限；2.未给予质证人的异议期限；3.省略了鉴定机构的答疑环节而直接组织当事人对《鉴定报告》进行质证，程序错误；4.鉴定机构以“窗洞”尺寸为准计算工程量，而行业惯例是按“窗框”尺寸计算工程量，鉴定结论明显偏离客观实际；5.经鉴定的施工面积超过原告起诉时主张的施工面积，但原告未在起诉状中明确实际施工面积以鉴定结果为准，也未在法庭辩论终结前变更诉讼请求，对于超过的面积，原告依法不能再行主张工程款。本案立案后，原告既未在起诉状中明确实际施工面积以鉴定结果为准，法庭辩论终结前也没有向人民法院提出鉴定申请，更加没有变更诉讼请求。在此情况下，对于超过的工程价款，原告依法不能再行主张；6.涉案铝合金加工安装合同约定的单价所对应的是厚度为“6mm+12mm+6mm”的玻璃且玻璃单片面积大于1.5平方米需钢化，《鉴定报告》仅涉及铝合金门窗的安装面积，未反映玻璃厚度以及是否钢化，因此不能直接作为计算工程价款的依据。综上，本次鉴定无法全面、真实、客观反映远大公司实际施工情况，不能作为计算工程价款的依据。被告红旗建工公司的质证意见同被告***。 本院的审核意见为：上述证据系本院依法选取具有司法鉴定资质的机构出具，程序合法，本院予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2015年3月31日甘肃红旗建设工程集团有限公司天水市秦州区山***项目部（甲方、被告）与天水远大铝塑门窗有限责任公司（乙方、原告）签订《铝合金门窗加工、安装合同》。该合同约定：“工程名称：山***1#地块限价商品房小区3#，4#，13#住宅楼，规格为：“60S系列断桥铝合金窗，以上隔热断桥铝合金窗单价为含税单价430.00元/㎡，面积约10000平米，工程造价为4300000元，大写：肆佰叁拾万元整，最终结算以工程实际验收面积计算；工程款支付及支付进度：1.该工程以***作为付款核算；2.首次付款为窗框安装完毕甲方支付乙方工程造价的40%；3.门窗玻璃五金配件安装完成完毕支付工程造价的40%；4.纱窗安装完，甲方验收合格后甲方支付乙方工程造价的15%，剩余5%保修期期满在一个月内付清，保修期为壹年；甲方违约责任：建设单位支付甲方工程款后，甲方无正当理***向乙方支付工程款，承担相应违约责任，每天按应付部分货款金额0.4‰的比例，向乙方支付逾期付款的违约金……”。2016年5月1日甘肃红旗建设工程集团有限公司天水市秦州区山***项目部（甲方、被告）与天水远大铝塑门窗有限责任公司（乙方、原告）再次签订《铝合金门窗加工、安装合同》，该合同约定：“工程名称：山***1#地块限价商品房小区9#住宅楼，规格为：“60S系列断桥，以上隔热断桥铝合金窗为均价，单价为含税单价430.00元/㎡，面积约2800平米，工程金额为1200000元，大写：壹佰贰拾万元整，最终结算以工程实际验收面积计算；工程款支付：1.该工程以***作为付款核算；2.首次付款为窗框安装完毕甲方支付乙方工程造价的40%；3.门窗玻璃五金配件安装完成完毕支付工程造价的40%；4.纱窗安装完，甲方验收合格后甲方支付乙方工程造价的15%，剩余5%保修期期满在一个月内付清，保修期为壹年；甲方违约责任：建设单位支付甲方工程款后，甲方无正当理***向乙方支付工程款，承担相应违约责任，每天按应付部分货款金额万分之四的比例，向乙方支付逾期付款的违约金……”。现原告以被告未付清案涉项目工程款为由，诉至法院。 另查明，案涉工程自原告进场施工至今被告红旗建工公司向原告支付工程款共计429万元。 又查明，被告***为被告红旗建工公司的副总经理。审理中，被告红旗建工陈述：“被告***挂靠红旗建工公司，在2015年之后，其公司就给***印刻项目部章，开设项目部账户，便于***对外组织施工建设”。 又查明，天水兴源房地产开发有限公司为案涉项目的发包方。2017年下半年，被告红旗建工公司将案涉项目交由发包方天水兴源房地产开发有限公司。案涉项目的房屋现已投入业主居住使用。 再查明，双方对案涉工程的验收、完工、结算均无明确合同约定，审理中，双方对此均陈述不一。 2023年2月27日原告申请对位于天水市秦州区山******3、4、9、13号楼铝合金门窗施工工程的面积进行鉴定，2023年4月6日甘肃信科建设项目管理咨询有限公司出具甘信科咨[2023]36号铝合金门窗工程量鉴定报告载明：“天水远大智能门窗有限责任公司位于甘肃省天水市秦州区山******3、4、9、13号楼铝合金门窗施工工程的面积为11144.96平方米”。 本院认为，原、被告签订的《铝合金门窗加工、安装合同》主体适格、意思表示真实，不违反法律的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行各自权利和义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》中第九条第三款规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的,人民法院应当分别按照以下情形予以认定:(三)建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期”。首先，审理查明案涉项目已于2017年下半年交由发包方天水兴源房地产开发有限公司使用。其次，双方合同约定：“纱窗安装完，甲方验收合格后甲方支付乙方工程造价的15%，剩余5%保修期期满在一个月内付清，保修期为壹年”，本案中，被告虽辩称案涉项目质量存在问题，但截止今日，被告既未就原告安装的门窗存在质量问题提起诉讼，也未申请专业机构鉴定案涉项目质量问题，亦未向原告提出维修及返工要求。同时，自被告将案涉项目交由发包方（2017年）至今已有六年之久，合同约定的质保期已经到期。综上，原告主张被告支付案涉项目工程款的条件已经成就。 关于被告欠付原告的工程款具体金额，双方签订的合同中载明门窗安装单价为430.00元/㎡，结合甘肃信科建设项目管理咨询有限公司出具的甘信科咨[2023]36号铝合金门窗工程量鉴定报告载明的“天水远大智能门窗有限责任公司位于甘肃省天水市秦州区山******3、4、9、13号楼铝合金门窗施工工程的面积为11144.96平方米”的鉴定意见，被告欠付原告的工程款应当为502332.8元[11144.96×430－429万]。《中华人民共和国民法典》第五条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系”。原告在本案中诉请由被告支付剩余工程款333501.9元，属于其自由处分其民事权利，既不违背法律规定，亦不加重被告付款义务，本院对此予以支持。 关于原告诉请由被告支付违约金176889元及按照日万分之四计算违约金至实际付清之日的主张，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”本案中，双方在合同中虽对违约金有约定，但原告截止起诉之日仍未与被告就案涉项目进行实际结算，且在审理中本院询问案涉项目的竣工与结算日期时，原告均未向法庭明确答复，故原告应当对违约金起算日期承担举证不利的诉讼后果。故本院确定违约金起算日期为原告起诉之日（2022年1月11日），违约金计算标准为按照2022年1月11全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率3.80%计算。故欠付工程款违约金应为：自2022年1月11日起以欠付工程款333501.9元为基数，按照年利率3.80%计算至工程款全部付清时止。 关于原告诉请被告***对上述欠款承担连带责任的诉请，《中华人民共和国民法典》第一百七十八条第三款规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定”，首先，本案中原告与被告***并无关于连带责任的约定。其次，2015年3月31日、2016年5月1日签订的两份《铝合金门窗加工、安装合同》的签订主体均为被告红旗建工公司，并非被告***。第三，审理查明被告***为被告红旗建工公司的副总经理，且就案涉项目对外组织施工建设。同时，原告在审理中自认：“已支付的案涉工程款429万均由被告红旗建工公司向其支付”。综上，为维护市场正常交易秩序，依照合同的相对性原则，对于原告的该项诉请，本院不予支持。 综上所述，依据《中华人民共和国民法典》第五条、第一百七十八条第三款、第五百七十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条第三款、第二十六条之规定，判决如下： 被告甘肃红旗建筑工程集团有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告天水远大智能门窗有限责任公司工程款333501.9元及违约金（自2022年1月11日起以欠付工程款333501.9元为基数，按照年利率3.80%计算至工程款全部付清时止）； 驳回原告天水远大智能门窗有限责任公司对被告***的诉讼请求； 驳回原告天水远大智能门窗有限责任公司的其他各项诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8900元,保全费3072元，以上共计11972元，由被告甘肃红旗建筑工程集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省天水市中级人民法院。 审　判　长　　陈　刚 审　判　员　　张　悦 人民陪审员　　*** 二〇二三年四月二十日 法官　助理　　*** 书　记　员　　***