***、安徽惠农建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

安徽省明光市人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖1182民初1098号

原告：***，男，1960年6月28日生，汉族，住明光市。

委托诉讼代理人：田涛、倪伟，北京德恒（合肥）律师事务所律师。

被告：安徽惠农建设集团有限公司,住所地六安市梅山南路与金城大道交叉口。统一社会信用代码9134150055632043XH（1－5）。

法定代表人：陈孝干，董事长。

委托诉讼代理人：吴勇，安徽靖淮律师事务所律师。

被告：明光市水务局，住所地明光市体育路129号统一社会信用代码11341182003222979N。

法定代表人：高兴保，局长。

委托诉讼代理人：叶志军，安徽俊和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：梁学旭，男，1986年12月8日生，汉族，住蚌埠市五河县，该局工程师。

原告***与被告安徽惠农建设集团有限公司（以下简称惠农公司）、被告明光市水务局建设工程施工合同纠纷一案，本院审理后于2020年12月29日作出（2020）皖1182民初429号民事判决，惠农公司、明光市水务局不服提起上诉。安徽省滁州市中级人民法院审理后于2021年2月7日作出撤销原判决，将该案发回安徽省明光市人民法院重审的（2021）皖11民终438号民事裁定。本院依法适用普通程序，并于2021年4月23日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人田涛，被告惠农公司委托诉讼代理人吴勇，被告明光市水务局委托诉讼代理人叶志军、梁学旭，案涉工程造价鉴定人员刘某，案涉工程造价审计人员韩昌阵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：判令：一、被告惠农公司立即支付工程款3710344.59元并支付利息(以3710344.59元为基数,按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率，自2019年1月14日起计算至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计算至全部清偿之日止的利息；二、明光市水务局在欠付工程款3284974.21元范围内承担责任；三、诉讼费、保全费、鉴定费由被告承担。本次重审时原告***变更诉讼请求为：一、判令被告惠农公司立即支付工程款3716227.66元并支付利息（以4201573.62元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市报价利率自2019年1月14日起计算至2020年1月10日，利息为177306.41元；以3716227.66元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年1月11日起计算至全部清偿之日止）；二、判令被告明光市水务局在欠付工程款（3291244.64元）的范围内承担责任；三、诉讼费、鉴定费由被告承担。事实和理由：2010年9月28日,经明光市水务局请示,明光市人民政府同意组建明光市洪泽湖抬高蓄水位影响处理工程现场管理处(以下简称“该管理处”)。该管理处无独立财产,对外不能独立承担民事责任。2018年2月27日,惠农公司中标该管理处发包的南水北调东线一期洪泽湖抬高蓄水位影响处理工程。2018年3月12日,两被告签订案涉工程施工合同,建设任务包括:(1)女山湖站进水渠清污机闸；(2)女山湖站引水闸;(3)东西涧电灌站防汛道路工程;(4)电器、金属结构设备的采购与安装等。该合同时约定，在履行合同过程中发生以下情形，按规定进行变更：…(2)改变合同中任何一项工作的质量或其他特性;(3)改变合同工程的基线、标高、位置或尺寸;…(5)为完成工程需要追加的额外工作。后应该管理处要求,业主、设计、监理、施工单位一致同意对如下设计做出变更：1.清污机闸由3孔变更为4孔,排水方式由明渠排水变更为抽水;2.闸底板高程由9.5米降至9.0米(下降0.5米);3.自拌混凝土改为商品混凝土,同时标号提高一个等级;4.清污机闸道路;5.绿化等。惠农公司将该项目工程整体转包给原告实际施工。2019年1月23日,经鉴定,涉案单位工程施工等级合格,同意涉案工程通过投入使用验收。2019年3月27日,经原告与惠农公司结算,34KW潜水泵24小时不停排水的台时单价为65.07元/台时、5.5KW潜水泵24小时不停排水的台时单价为24.37元/台时。2台34KW潜水泵24小时不停排水合计131天(6288台时)，12台5.5KW潜水泵24小时不停排水合计136天(39168台时)。合同外的排水工程造价为1379442.26元。2019年6月29日,经原告与惠农公司结算,变更后的合同内工程总造价为6745233.19元(不包括合同外的排水工程造价)。原告因购买材料等原因共向惠农公司转款约1503200元。至2019年12月14日,惠农公司向原告支付暂计4721569.6元。原告认为，惠农公司将其承包的工程整体转包给原告,原告实际施工并经验收合格,惠农公司理应及时足额支付工程款,明光市水务局应在欠付工程款范围内承担责任。

被告惠农公司辩称：请求法院依法驳回对我方的诉请。原告与惠农公司之间系借用资质挂靠而非转包关系，原告系为明光市水务局施工不是为我方施工。案涉工程未结算及审计，我方与原告未进行过结算，我方只是按原告要求向建设单位明光市水务局提交了送审的竣工结算材料，目前在等待明光市水务局的审计结论。明光市水务局已拨付的工程款，我方连同原告垫资款、履约保证金,按合同约定扣取税费及管理费后已全额支付给原告，目前我方多支付了9725.49元，我方不存在欠付原告工程款（截止诉讼时）。案涉工程的农民工工资已全部发放完毕。所施工的工程量包括设计变更、签证变更所产生的工程价款依照合同约定以业主、监理单位确认为准，即使存在业主欠付工程款也不是我方欠付工程款。案涉工程最终审计结算后若有剩余工程款，原告按合同约定仍需支付4%的管理费以及16%的税费并承担相应开支费用。原告向我方承诺，明光市水务局未向我方拨付工程款之前原告绝不向我方主张任何工程款，明光市水务局向我方拨款作为我方向原告付款的前提条件。

被告明光市水务局辩称：案涉工程是由我方的管理处发包给惠农公司施工的，我方已按约定向惠农公司付清了到期的工程款，对于剩余工程款需要通过审计来确定。根据审计结果我方仅欠惠农公司工程款90余万元，可以在该欠款的范围内承担相应责任。

本院经审理认定事实如下：2010年9月28日,经明光市水务局请示,明光市人民政府同意组建明光市洪泽湖抬高蓄水位影响处理工程现场管理处。该管理处无独立财产,对外不能独立承担民事责任。2018年3月5日，惠农公司中标南水北调东线一期洪泽湖抬高蓄水位影响处理工程尾工工程，中标价5005005.55元。2018年3月12日,两被告签订案涉工程施工合同，建设任务:(1)女山湖站进水渠清污机闸；(2)女山湖站引水闸;(3)东西涧电灌站防汛道路工程;(4)电器金属结构设备的采购与安装等。合同协议书第（十二）变更的范围和内容：在履行合同过程中发生以下情形，按规定进行变更：…(2)改变合同中任何一项工作的质量或其他特性;(3)改变合同工程的基线、标高、位置或尺寸;…(5)为完成工程需要追加的额外工作；（6）工程量发生变化的，单价不予调整。已标价工程量清单中无适用或类似子母的单价，需重新组价；……。第（十三）条价格调整：（1）物价变动引起的价格调整。在合同实施期间不考虑物价波动引起的价格调整；（2）政策性调整引起的价格调整。在合同实施期间不考虑政策性调整引起的价格调整。第（十五）质量保证金总额为签约合同价的3%。缺陷责任期（工程质量保修期）为竣工验收后1年。同日，两被告签订廉政协议书一份，载明：…（2）管理处的责任：…（五）不准向乙方（指惠农公司）介绍与工程建设项目有关的设备、材料采购、劳务等经济活动，……。

2018年3月18日，原告与惠农公司签订施工管理责任书一份，惠农公司将案涉工程整体转包给原告施工。约定：工程款支付：按照惠农公司与明光市水务局签订的承包合同约定的结算方式进行结算，惠农公司按工程决算总价的4%收取综合管理费（不含税金）。原告在办理拨付工程借款手续时，必须在公司开具增值税税票（完税凭证必须含企业所得税、个人所得税及水利建设基金、城建基金、教育附加费、发票记账联），未提供的则按15%暂扣相应款项。

原告在施工过程中，经业主、设计、监理、施工单位一致同意对如下设计做出变更：1.清污机闸由3孔变更为4孔,排水方式由明渠排水变更为抽水;2.闸底板高程由9.5米降至9.0米;3.自拌混凝土改为商品混凝土,同时标号提高一个等级;4.清污机闸道路;5.绿化等。案涉工程于2019年1月13日验收合格并交付使用。原告施工中从曲阜恒威水工机械有限公司采购清污机4台，清污机的投标单价10200元/台，原告实际采购单价16.5万元（含安装费）/台。

经明光市水务局委托审计，案涉工程合同内工程造价5484453.67元，原、被告均认可。原告在工程结算审核定案表上手写备注：“该项目明光市水务局没有向惠农公司拨付工程款，我***决不向惠农公司申请拨付任何工程款。***”。2020年6月17日，原告以其与被告就案涉工程商品混凝土调差、引水闸维修工程电费、围堰开挖回填、清污机费用、架机排水工程、增加井点降水、临时费用与安全文明费用无法达成一致为由申请工程造价司法鉴定。本院依法委托安徽中信工程咨询有限责任公司鉴定，鉴定前，本院组织双方当事人对鉴定材料进行了质证，鉴定人员在法院相关工作人员及双方当事人派员参与下进行了现场勘验。鉴定机构出具的鉴定意见初稿，本院送达双方当事人，并将当事人的异议提交鉴定机构。2020年10月20日，鉴定机构作出鉴定意见书，结论为：上述几项工程造价为人民币2298692.99元（含争议部分）。其中（1）商品混凝土调差差价款为467828.52元；（2）围堰开挖回填为11934元；（3）架机排水工程造价为1135469.76元（含架机排水电费270855.84元）；（4）施工安全措施费为42568.39元。争议部分：（1）引水闸维修工程电费为19192.32元。该项电费费用被申请方明光市水务局提出属于其单位（女山湖管理所）支付，我单位无法确认，请法院裁定。（2）清污机费用为619200元。清污机调差依据施工合同第十二条可以调整，依据施工合同第十三条又不考虑调整，因此该项不能确定，请法院裁定。原告为此支付鉴定费6万元。原告与明光市水务局对鉴定意见书均提出异议。2020年11月24日，鉴定机构针对原告及明光市水务局的异议作出回复。鉴定机构对商品混凝土调差、围堰开挖回填、架机排水工程、临时费用与安全文明费用等回复意见，与其对鉴定意见初稿异议的回复相同。对回转式清污机调差异议的回复为：我公司根据实事求是的原则，按现场勘查及法院提供的材料，并结合案涉施工合同第十二条规定，已标价工程量清单中有相同（或类似）子目单价，但单价明显不合理，变更部分应重新组价。因回转式清污机价格调差双方有些争议，故不能以鉴代判，而应由法院裁决。原告对该回复的质证意见为：对清污机的单价应重新组价。明光市水务局对此不予认可。本案开庭（2021年4月23日）前，应明光市水务局申请，本院通知安徽中信工程咨询有限公司员工、本案司法鉴定人员刘某，安徽恒信造价咨询有限公司员工、本案案涉工程审计人员韩昌阵到庭接受当事人质询。明光市水务局于庭审结束后的2021年4月26日以本案工程造价历经审计、鉴定两个步骤，审计和鉴定存在重复、交叉情形为由申请重新鉴定，本院未准予。审理中，原告自愿将架机排水工程造价1135469.76元中所含的架机排水电费270855.84元及引水闸维修工程电费19192.32元，从诉讼请求中扣除。明光市水务局作为业主单位存在指定采购单位（曲阜恒威水工机械有限公司）行为，违反了廉政协议的约定，原告***从曲阜恒威水工机械有限公司购置清污机与明光市水务局指定有直接关系。

另查明，原告***诉称其在施工过程为购买案涉工程材料向惠农公司转款1503200元，惠农公司对此予以认可；2020年6月15日安徽中信工程咨询有限公司受明光市水务委托就案涉工程合同内工程价款作出审计，其作出的工程结算审核定案表载明：合同总价：人民币5005005.55元、送审金额6745233.19元，审定金额5484453.67元。监理单位、施工单位在该定案表上签字，明光市水务局虽然没有在该定案表上签字确认，但对审定金额5484453.67元不持异议；惠农公司认可其已收到明光市水务局支付的案涉工程款4491902.02元；***认可已收到惠农公司支付的工程款5576002.07元；安徽中信工程咨询有限责任公司作出的皖中信工咨字（2020）079号造价鉴定意见书，原告***申请鉴定的架机排水工程等工程量造价计2298692.99元。被告明光市水务局对此均不予认可；被告惠农公司辩称已到账工程款管理费179926.9元，已代缴税金255168.97元，两项合计435095.87元。原告***以其与惠农公司之间转包合同无效为由主张上述税、费不应由其负担。

本院认为,根据原告***陈述、被告惠农公司、明光市水务局抗辩及各方举证、质证意见，本案争议焦点为：一、关于原告与惠农公司法律关系问题；二、关于安徽中信工程咨询有限责任公司作出的皖中信工咨字（2020）079号造价鉴定意见书效力问题；三、关于原告***应否负担本案税费；四、关于被告明光市水务局要求重新鉴定问题；五、关于原告***要求被告惠农公司给付工程款的条件是否成就问题；六、关于原告诉讼请求应否支持。

一、关于原告与惠农公司法律关系问题。惠农公司中标后，其与明光市水务局签订案涉工程施工合同，后又与原告***签订施工管理责任书，将案涉工程整体转包给原告施工，原告***主张其与惠农公司之间为转包合同关系，本院予以采信。虽然转包行为因***无企业施工资质而无效，但是案涉工程经竣工验收合格并交付使用，根据相关规定，原告有权主张相应的工程款。惠农公司辩称系挂靠关系，证据不足，本院不予采信。

二、关于安徽中信工程咨询有限责任公司作出的皖中信工咨字（2020）079号造价鉴定意见书效力问题。被告明光市水务局对该鉴定意见均不认可。1.有关混凝土调差。经查，明光市水务局要求将自拌混凝土更改为商品混凝土并将标号提高一个等级，由此产生的费用理应由被告明光市水务局承担，增加的费用经鉴定为467828.52元，应计入工程造价。2.有关围堰开挖回填。原告申请鉴定的围堰开挖回填不是招投标范围内的围堰开挖回填，而是因“上游农场受涝严重”而新增的工程量，案涉施工合同约定的临时工程总价承包仅限于招投标范围内的临时工程，对于在招投标工程量之外且新增的工程量应根据实际情况据实结算，经鉴定，该部分费用为11934元，应计入工程造价。3.有关架机排水工程。招投标工程量中有关引流方式是明渠自然排水，而本案的排水方式是架机抽水，是合同外新增的工程量，不应适用合同约定临时工程总价承包。经鉴定，该部分费用为1135469.76元，原告***对其中电费270855.84元已从诉讼请求中扣除，故应计入工程造价为864613.92元（1135469.76元－270855.84元）。4.有关施工安全费用。专款专用是对用途的限制，即该部分费用应专门用于施工安全措施，不是禁止费用增长。案涉工程增加了合同外的工程量，故鉴定机构将施工安全费用增加部分计入工程造价的处理方法是合理的。经鉴定，该部分费用为42568.39元，应计入工程造价。5.有关清污机调差差价。因被告明光市水务局存在指定厂家的行为，违反了《廉政协议》相关约定，导致原告购买清污机的实际价格明显高于市场价。根据合同第（十二）条的约定，改变任何一项工作的质量或其他特性的，需要重新组价，同时，合同第（十二）条的还约定，已标价工程量清单中有相同子目，但单价明显不合理的，变更部分应重新组价。本案当中，清污机的投标单价每台10200元，原告实际采购单价每台16.5万元（含安装费），每台差价154800元，属于合同约定的“单价明显不合理”，应重新组价，故清污机调差差价619200元（154800元／台×4台）应计入工程造价。6.有关引水闸拆除。合同约定该引水闸（一项）拆除单价为5000元。鉴定机构鉴定引水闸拆除造价为2500元。该造价是按50%工程量计价，与明光市水务局主张的该造价应按拆除一半计算是一致的，故明光市水务局主张该项工程造价为2500元没有事实根据，本院不予采信。7.有关引水闸二次进场维修施工排水电费。该部分费用鉴定为11934元，因该部分费用，原告***在诉讼请求中已扣除，故本院不再评析。综上，安徽中信工程咨询有限责任公司作出的皖中信工咨字（2020）079号造价鉴定意见书效力本院予以确认。

三、关于原告***应否负担本案税费。原告***与被告惠农公司签订的转包合同虽因***没有施工企业资质而无效，但案涉工程已验收合格且投入使用，原、被告可按合同约定结算工程价款。原告***与被告惠农公司约定***按4%交纳管理费并承担相应的税负，故***应当承担本案税费。惠农公司主张为原告***代缴税金255168.97元以及应收取已到账工程款4%管理费179926.90元计435095.87元，本院予以认定。

四、关于被告明光市水务局要求重新鉴定问题。庭审查明，明光市水务局申请重新鉴定的理由是本案工程造价历经审计、鉴定两个步骤，审计和鉴定存在重复、交叉情形。被告明光市水务局就其主张未能提供证据证明，故其重新鉴定申请，本院不予准予。

五、关于原告***要求被告惠农公司给付工程款的条件是否成就问题。惠农公司辩称：原告向我方承诺，明光市水务局未向我方拨付工程款之前原告绝不向我方主张任何工程款，明光市水务局向我方拨款作为我方向原告付款的前提条件。本院认为，原告***与被告惠农公司系转包关系，***实际施工的案涉工程经竣工验收合格并投入使用，原告有权向合同相对方惠农公司主张工程价款。被告惠农公司的辩称理由不充分，本院不予采信。

六、关于原告诉讼请求应否支持。一、原告***与被告惠农公司之间工程款的确定。案涉工程合同内无异议工程量审定价款为5484453.67元，原、被告均无异议，本院予以认定。架机排水等工程的工程量造价本院核定为2008644.83元（司法鉴定工程价款2298692.99－原告扣除的架机排水工程造价中的电费270855.84元－原告扣除的引水闸二次进场维修施工排水电费19192.32元）。被告惠农公司自认收到***本人转入该公司用于购买案涉工程材料款1503200元。故，惠农公司总计欠***8996298.50元（合同内无异议工程量审定价款5484453.67元＋架机排水等工程的工程量造价2008644.83元＋惠农公司自认收到***转入该公司用于购买案涉工程材料款1503200元）；原告***自认收到惠农公司支付的工程款5570119元（惠农公司已付材料、人工费4818171.20元＋惠农公司直接支付给***的751947.80元）,惠农公司欠原告***工程款3426179.5元（总欠款8996298.50元－惠农公司已支付给***工程款5570119元）。扣除已到账工程款管理费、已代缴税金计435095.87元（垫付税款255168.97元＋已发生管理费179926.90元），再扣除尾欠工程款管理费137047.18元（3426179.5元×4%），惠龙公司实欠原告***工程款2854036.45元（3426179.5元－已到账工程款管理费、已代缴税金计435095.87元－尾欠工程款管理费137047.18元）。根据司法解释规定，利息从应付工程价款之日计付。惠龙公司欠付工程款，应当向***支付利息。案涉工程于2019年1月13日经验收合格并移交管理单位使用，按照合同约定被告惠农公司应自2019年1月14日起向***支付本院确定工程价款97%(1－3%质量保证金)计2768415.3565元。原告主张利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算,本院予以确认。故惠农公司支付***工程款利息，以2768415.3565元（2854036.45元－2854036.45元×3%质量保证金）为基数，自2019年1月14日计算至2020年1月13日；以2854036.45元为基数，自一年质保期届满后的2020年1月14日计算至付清日止。二、惠农公司与明光市水务局之间工程款的确定。经查，明光市水务局尚欠惠农公司工程款为3001196.48元（合同内无异议工程量审定价款5484453.67元+司法鉴定工程价款2298692元－原告扣除的架机排水工程造价中的电费270855.84元－原告扣除的引水闸二次进场维修施工排水电费19192.32元－惠农公司认可其已收到明光市水务局支付的案涉工程款4491902.02元）。故明光市水务局应在其欠付惠农公司合同内、外工程款3001196.48元范围内对原告承担清偿责任。综上，本院对原告的诉讼请求予以部分支持。对于原告支付的鉴定费60000元，根据原告的诉讼请求数额与鉴定意见确定的工程款数额之间的差额等因素，本院确定原告负担10000元，惠农公司负担50000元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十七条之规定，判决如下：

一、被告安徽惠农建设集团有限公司于本判决生效后十日内，给付原告***工程款2854036.45元及利息(以2768415.3565元基数，自2019年1月14日计算至2020年1月13日；以2854036.45元为基数，自一年质保期届满后的2020年1月14日计算至付清时止，利率均按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算);

二、被告明光市水务局在欠付被告安徽惠农建设集团有限公司工程款3001196.48元范围内对原告***承担清偿责任；

三、被告安徽惠农建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付***鉴定费50000元；

四、驳回原告***其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费44811元，由原告***负担2965元，被告安徽惠农建设集团有限公司负担41846元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。

审　判　长　　万德央

人民陪审员　　李明明

人民陪审员　　桑胜兵

二〇二一年五月十二日

书　记　员　　杨　丽

附本案适用的法律条文：

《中华人民共和国民法通则》

第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。

公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。

没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。

《中华人民共和国合同法》

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第二十七条利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。