锦胜电力工程有限公司、承德市开元科技发展有限公司合同纠纷二审民事判决书

河北省承德市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）冀08民终478号

上诉人（原审被告、反诉原告）：锦胜电力工程有限公司，住所地承德市双滦区昌升现代商贸城C9-6号。

法定代表人：王强，总经理。

委托诉讼代理人：边书坤，北京永定律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：承德市开元科技发展有限公司，住所地承德市双桥区大佟沟5号楼三层308室。

法定代表人：马晓静，总经理。

委托诉讼代理人：冯磊，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：王立刚，河北承天律师事务所律师。

上诉人锦胜电力工程有限公司因与被上诉人承德市开元科技发展有限公司合同纠纷一案，不服河北省承德市双桥区人民法院（2018）冀0802民初4918号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人锦胜电力工程有限公司的法定代表人王强及其委托诉讼代理人边书坤，被上诉人承德市开元科技发展有限公司的委托诉讼代理人冯磊、王立刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

锦胜电力工程有限公司上诉请求：1．撤销一审判决，查明事实后依法改判驳回被上诉人的本诉诉讼请求、支持上诉人的反诉诉讼请求，或者将本案发回重审。2．本案一、二审所有诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、认定事实不清、证据不足。1、认定原告（被上诉人）实际完成了被告（上诉人）与承德市尚诚房地产开发有限公司签订的承德未来城3#、4#地安防智能化工程合同内的施工工作，没有事实根据，证据不足，是错误的。首先，被上诉人作为承包人，始终未将其承包的工程交付给上诉人，也未向上诉人申请竣工验收，案涉工程没有交付验收和竣工验收，双方至今也未进行工程结算。对于被上诉人完成的工程量，双方有很大的争议。其次，对于被上诉人未完成全部工程，上诉人已列明未安装设备清单并申请一审法院进行现场勘查，一审法院对此置之不理。最后，上诉人与承德市尚诚房地产开发有限公司签订的承德未来城3#、4#地安防智能化工程合同，后附有工程报价清单即施工清单，该清单列明了工程所需设备数量及品牌、规格，被上诉人并未遵照该施工清单施工，而是按照一审庭审时其拒绝承认的分包合同及补充协议后所附清单和增量清单进行的施工，被上诉人所安装的设备品牌、规格、数量与上诉人和承德尚诚房地产开发有限公司签订的承包合同所附清单均不相符。2、认定上诉人与被上诉人双方签订的弱电工程分包合同及补充协议无效是错误的。(1)上诉人并非将中标工程完全转包给了被上诉人。承德市尚诚房地产开发有限公司与上诉人之间签订的建设安装工程施工合同，是上诉人包工包料的垫资施工合同：上诉人与被上诉人之间签订的弱电工程分包合同及补充协议并非包工包料的垫资施工合同，该合同实际上包含两部分，一部分是设备材料委托代购，一部分是安装工程的清包工，被上诉人实际上只包工不包料，这从上诉人将设备材料采购款先行支付给被上诉人，被上诉人并不垫资购买设备材料进行施工，就可以清楚地看出来。上诉人委托代购设备材料及将安装劳务分包的合同和做法是合法有效的。(2)承德市尚诚房地产开发有限公司（发包人）和上诉人锦胜电力工程有限公司（承包人）之间签订的建设安装工程施工合同所附工程报价清单，与上诉人（发包人）、被上诉人（承包人）之间签订的弱电工程分包合同及补充协议后所附报价清单是不同的，很多设备品牌、采购价格都是不一样的。既然作为施工依据的报价清单都不是同一份，所谓上诉人将中标工程完全转包、其与被上诉人签订的分包合同及补充协议无效的主张是不能成立的。3．双桥区人民法院(2018)冀0802民初1518号民事判决中认定的“工程已完工并交付使用、视同竣工验收合格”的事实不能直接作为本案认定事实的依据。本案有相反证据能够推翻生效判决认定的事实，不能免除被上诉人的举证责任。(1)生效判决认定事实的基础和依据与本案认定事实的基础和依据不同。该生效判决认定锦胜电力工程有限公司于2016年11月29日已经完成工程量的100%，并已交付使用。如前所述，既然上诉人锦胜电力的施工清单与被上诉人承德开元的施工清单不是同一份，承德开元并未按照上诉人与承德尚诚房地产开发有限公司签订的合同所附的清单施工，该生效判决基于锦胜电力的施工清单认定锦胜电力已经完成承德尚诚发包工程的工程量的100%，就不能凭此直接得出承德开元也已经完成锦胜电力发包工程的工程量的100%的结论。(2)生效判决认定的事实，如果有相反证据是可以推翻的。被上诉人根本就没有按照承德尚诚房地产开发有限公司认可的报价清单施工，一审法院却认定其完成了承德尚诚房地产开发有限公司发包工程的全部施工，是没有事实根据的。被上诉人提交的证据中的未来城物业2016年12月8日收到可视对讲814个的收条和施工日志也可以证明被上诉人并未在2016年11月29日完成工程量的100%。对于案涉工程是否完工，不能免除被上诉人的举证责任，其应当继续举证。被上诉人没有就此提交其他证据，应当承担举证不能的不利后果。(3)案涉工程被上诉人并未向上诉人交付。被上诉人从未向作为甲方的上诉人交付该工程，其是否全部完成该工程无法认定。被上诉人只有交付了该工程，才能判定工程量是否全部完成。经上诉人现场核查，很多报价清单内的设备并未安装。(4)案涉工程被上诉人并未向上诉人申请验收。被上诉人从未按照合同规定向作为甲方的上诉人申请该工程的竣工验收；至今其施工资料和竣工资料一份都没有向作为发包人的上诉人提交，在此情况下上诉人也是无法组织交工验收和竣工验收的。上诉人是花费了8000元专门请专业人士补做了施工资料和竣工，资料提交给了承德尚诚房地产开发有限公司，承德尚诚房地产开发有限公司拒绝竣工验收该工程并将该工程投入使用，双桥区人民法院(2018)冀0802民初1518号民事判决才认定从法律上视为上诉人承包建设的工程竣工验收合格。因此，仅凭该生效判决认定的上述事实就直接认定被上诉人承德开元承包的工程已全部完成并视同竣工验收合格，与实际情况不符，缺少前提和事实基础，属于事实认定错误、证据不足。4．上诉人找人补做施工资料、竣工资料的花费应当由被上诉人承担。5．退回设备采购款和相应比例的施工费是被上诉人的合同义务。上诉人和被上诉人双方签定的补充协议第四条明确约定，如有多余设备，甲方有权按原合同清单及增项清单价格，在固定总价中扣除。（扣款前提，是厂家可以退款的，如无法退货设备归甲方所有）。经现场核查，设备清单中有但被上诉人没有安装的设备，总价高达142027.50元（含红外幕帘安装人工10500.00元），再加上相应比例的施工费15000.00元、合同中明确约定的应在尾款中扣除的远距离读卡器价款22200.00元，被上诉人应退回锦胜电力设备采购款153727.50元、施工费25500.00元，被上诉人辩解称分包合同没有清单不能认定是否有多余设备，该辩解不能成立：(1)根据分包合同第一条施工范围、内容中第1项，按甲方规定的施工量及提供相应的施工图纸进行施工，施工量清单及施工图纸作为附件另付。可见，上诉人提交的施工清单是有效的合同附件，可以作为认定案件事实的根据。(2)根据补充协议第十条验收第2项的规定，本工程以建设方要求的质量要求、施工图纸、工程材料清单、增量清单和国家和地方制定的有关施工及验收规范为质量评定验收标准。退一步讲，如果上诉人提交的分包合同附件清单不予认定，就应当认定上诉人与承德尚诚房地产开发有限公司签订的建设安装工程施工合同的附件清单，根据该附件清单也是可以认定应当退款或退回设备的数量和金额的。6．被上诉人应给付上诉人质保维修费用33751.00元并按合同承担两年的质保维修责任。一审法院以维修摄像头107个却按照117个计算维修费及上诉人公司法定代表人妻子是第三方维修公司监事为由不予认定整个维修费用是错误的。上诉人公司法定代表人妻子是第三方维修公司监事不影响维修事实及费用的认定，物业公司既然都认定了107个摄像头维修完毕，从维修总价款34851.00元中扣除10个摄像头的维修费用1100.00元，剩下的33751.00元还应当由被上诉人承担。未来城物业请第三方维修产生的另外两笔已知的维修费用，也应当由被上诉人承担，待上诉人与承德尚诚房地产开发有限公司结算保证金后另行向被上诉人主张。7．被上诉人因其在两年保修期内屡次拒绝提供维修服务按照合同应给付上诉人工程全款8%的违约金71200.00元。双方签订的补充协议第八条明确约定，如乙方在两年保修期内没提供维修服务，甲方有权向乙方索要工程全款的8%的违约金，作为赔偿金。因被上诉人屡次拒不维修，给上诉人造成了巨大的维保费用损失，因此应当给付工程全款896的违约金71200.00元。一审判决以合同无效为由驳回上诉人的此项诉讼请求是错误的。8．被上诉人应赔偿因其拒不配合验收、拒不履行维修义务给上诉人造成的工程款延期结算带来的损失86130.00元（以延期给付的工程款660000.00元为基数，按照中国人民银行贷款基准利率上浮50%计算两年）。因被上诉人拒不提供施工资料和竣工资料，拒不配合甲方竣工验收，拒不履行质保维修义务，导致工程迟迟无法正常使用，承德尚诚房地产开发有限公司应付给上诉人的工程款结算延期两年，通过诉讼才得以要回欠付工程款，应当赔偿锦胜电力相应的工程款利息损失。一审判决对此事实不应认定错误。9．被上诉人应当赔偿其无理查封上诉人的工程款350600.00元给上诉人造成的损失（以350000.00元为基数，按照中国人民银行贷款基准利率上浮50%计算，自2018年11月5日起计算至实际解封之日止）。根据当事人双方履约情况，上诉人已经不欠被上诉人工程款，被上诉人恶意诉讼，无理查封上诉人工程款35万元，应当承担因此给上诉人带来的利息损失。10．被上诉人已经收取上诉人648000.00元工程款，应当为上诉人开具相应金额的增值税专用发票。开具发票是收款方的合同附随义务，被上诉人必须履行该合同附随义务，为上诉人开具增值税专用发票，一审法院对被上诉人的附随义务不予认定是错误的。二、违反法定程序。一审法院适用简易程序审理本案是错误的，属于违反法定程序。本案不属于简易程序适用范围。双方当事人对于案件事实和双方权利义务关系争议很大，不符合简易程序适用范围。三、适用法律错误。1、一审判决根据合同法第五十二条第五项、招标投标法第二条、第五十八条判决其无效，属于适用法律错误。2、被上诉人并未举证证明其已经完成了全部工程量，也未举证证明其己经完成的工程量及应得的相应工程款金额，一审法院本应当驳回其诉讼请求，却支持了其诉讼请求；上诉人对自己的主张完成了举证责任，一审法院判决却根据民事诉讼法第六十四条作出判决驳回了上诉人除远距离读卡器货款22200.00元以外的所有其他诉讼请求。一审判决属于适用法律错误。本案案涉工程被上诉人并未安装施工，而是转包给了范晓刚，范晓刚从被上诉人手里承包后组织工人进行了所有施工，至今被上诉人尚未与范晓刚结算工程款，如果说到合同无效，被上诉人的再次转分包行为才是无效的，既然其根本没有实际施工，其无权以自己实际完成的工程量为理由主张工程款，有权主张此部分工程款的只能是案涉工程实际施工人范晓刚。从这一点上说，判决上诉人给付被上诉人工程款及利息的一审判决第一项也是错误的，应当纠正。一审判决认定事实不清，证据不足，违反法律程序，适用法律错误，请求二审法院支持上诉人的诉讼请求。

承德市开元科技发展有限公司辩称，1、本案中一个不争的案件事实是上诉人分包（合同名称分包，实际是转包）给被上诉人的施工项目来源于与承德市尚诚房地产开发有限公司签订的施工合同，被上诉人已经完成的全部施工内容就是上诉人与承德尚诚房地产开发有限公司签订的施工合同内容，就被上诉人完成的全部施工项目，上诉人已经通过起诉的方式向尚诚公司主张了全部工程价款，判决已经生效。依据该生效判决，就以上工程项目尚诚公司并未予以组织验收，但全部工程于2016年11月29日交付使用，视为验收合格。依据被上诉人与上诉人签订的分包合同及补充协议，被上诉人的施工要求未按施工图及工程量清单范围内的工作内容施工，达到相关部门验收要求配合协助上诉人移交物业，因此就被上诉人完成的施工项目及内容物业公司已经于2016年11月9日交付使用，故上诉人所称的被上诉人未将工程交付也未申请验收是不能成立的。2、上诉人所称的依据设备清单结合现场勘查被上诉人有没有安装的设备问题。由于被上诉人从事的施工工作最终的合同要求是移交给建设方，由建设方验收并使用，就本案设计的全部施工项目，已经于2016年11月29日移交物业进行了使用，而且依据生效的法律文书认定此事件为验收合格，更重要的一点是在上诉人与尚诚公司的案件中，建设方尚诚公司对于上诉人所提到的未安装的设备并未提及，也并未以此作为减少工程价款的理由，故完全有理由相信被上诉人不存在上诉人提及的未按施工要求安装设备问题。由于此项建设工程建设方也未予以正式验收，而是直接投入使用的，因此即便现在的现场没有上诉人提及的设备，也无法证明是由于被上诉人所致，因为从物业公司使用到本案的提起已经接近2年多的时间，在此期间无法排除设备灭失的可能，可是上诉人已经从建设方取得了包括此项部分的工程价款。3、依据上诉人与承德尚诚房地产开发有限公司（简称尚诚公司）案件中，上诉人提交的中标通知书及承德未来城3#、4#地块监控，楼宇对讲工程报价单中列明的施工项目清单，与上诉人分包给被上诉人完成的施工内容一致。上诉人此项工程系通过招标方式而来，便要受招标法律法规的约束，依据招标法的规定，上诉人此种转包行为严重违反了强制性的规定，故此其此种转包行为无效。对于上诉人所称的合同一部分是设备材料委托代购，一部分是安装工程的清包工是全部与事实不符的，因为从双方签订的分包合同及补充协议中的承包范围及承包方式均明确注明包工包料。上诉人向被上诉人支付的款项系合同履行期间的工程进度款，并不能单单说是支付的委托代购设备材料费。如果此种说法能够成立的话，所有工程领域都不会在有违法转包及分包的情形，因为支付的每期进度款都可以作为委托代购材料费，显然是极其荒谬的。4、上诉人所提及的质保问题，其提供的证据不客观，也无法确定其自行维修的项目还是保修项目。被上诉人的行为并未给上诉人造成工程款结算损失，因为其工程款的请求已经得到法院的全部支持。而且本案适用的法律程序符合规定。综上，被上诉人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

承德市开元科技发展有限公司向一审法院起诉请求：判决被告向原告支付工程欠款242000.00元，并按年利率24%标准向原告支付欠款违约金。

锦胜电力工程有限公司向一审法院反诉请求：1、反诉被告给付反诉原告找人整理施工资料、竣工资料费用8000.00元，退回设备采购款142027.50元及相应比例施工费15000.00元；2、反诉被告给付反诉原告维修费65323.00元，并判令其按合同承担两年的质保维修责任；3、判决反诉被告给付反诉原告因其在两年质保期内没有提供维修服务按合同需要承担的违约金71200.00元；4、反诉被告赔偿因其工期延误且拒不配合验收给反诉原告造成的工程款延期结算损失86130.00元；5、反诉被告赔偿因其无理查封反诉原告工程款造成的利息损失317.19元。

一审法院认定事实：任丘市锦胜电力工程有限公司（后更名为锦胜电力工程有限公司）以招投标的方式，中标取得了承德未来城3#、4#地安防智能化工程。2016年7月8日，被告与承德市尚诚房地产开发有限公司签订了承德未来城3#、4#地安防智能化工程项目建筑安装工程施工合同。2016年7月22日，任丘市锦胜电力工程有限公司与承德市开元科技发展有限公司签订了弱电工程分包合同，合同约定任丘市锦胜电力工程有限公司将承德未来城3#、4#地安防智能化工程分包给原告进行施工，合同第一条第2款约定，原告代表被告按被告与建设方所签订的合同的要求进行施工，包材料、包人工、包质量、包安全等。2016年11月24日，任丘市锦胜电力工程有限公司与承德市开元科技发展有限公司又签订了未来城3#、4#地安防智能化工程施工分包合同补充协议。补充协议将原合同价款调整至固定总价890000.00元，闭口包干。合同第八条约定了工程款的支付方式及金额。原告实际完成了被告与承德市尚诚房地产开发有限公司签订的承德未来城3#、4#地安防智能化工程合同内的施工工作。被告累计向原告支付合同价款合计648000.00元。另查明，被告依据其与承德市尚诚房地产开发有限公司签订的承德未来城3#、4#地安防智能化工程项目建筑安装工程施工合同，向本院提起诉讼，经本院开庭审理，作出了（2018）冀0802民初1518号民事判决书，判决认定承德未来城3#、4#地安防智能化工程于2016年11月29日交付使用，视为验收合格，总计产生的工程价款为1304342.9元。现以上判决已经生效。一审法院认为，被告通过招投标的方式，中标取得了承德未来城3#、4#地安防智能化工程的施工工作。依据原告与被告签订的《弱电工程分包合同》、《未来城3#、4#地安防智能化工程施工分包合同补充协议》，结合被告提交的报价清单，原告提交的被告与承德市尚诚房地产开发有限公司施工合同报价单，可以看出，原告从事的施工项目全部是被告与承德市尚诚房地产开发有限公司施工合同中约定的施工项目。因此可以看出被告将中标取得的施工项目全部分包给了原告，最终由原告完成了被告在与承德市尚诚房地产开发有限公司施工合同中应付的合同义务。被告的分包行为违反了招投标法的强制性禁止规定，故其与原告签订的《弱电工程分包合同》、《未来城3#、4#地安防智能化工程施工分包合同补充协议》是无效的。就原告依据与被告之间的合同完成的项目工作，被本院作出的（2018）冀0802民初1518号民事判决认定，承德未来城3#、4#地安防智能化工程于2016年11月29日交付使用，视为验收合格，总计产生的工程价款为1304342.9元。虽然原告与被告签订的分包合同无效，但原告完成的施工项目已经视为验收合格，且被告基于此施工项目已经确定由承德市尚诚房地产开发有限公司向其支付1304342.9元的工程款。因此被告理应向原告支付剩余合同价款。对于反诉原告提起的反诉部分，就其主张的找人整理施工资料、竣工资料的费用8000.00元，由于没有提供有效证据，本院不予支持。就其主张的退回部分设备款及相应比例施工费问题，由于反诉被告从事的施工全部系反诉原告与承德市尚诚房地产开发有限公司合同项目内容，在反诉原告与承德市尚诚房地产开发有限公司案件中，已经判决认定工程于2016年11月29日交付使用，视为验收合格。现反诉原告以现场设备缺失为由主张扣减相应款项，证据不足，本院不予支持。就反诉诉请的维修费及质保期问题，依据其提供的设备维修单，该维修清单的计费项目与实际发生不符，且何松莹作为反诉原告的委托人在反诉原告与反诉被告签订的补充协议中签字，其在承德君邦电力工程有限公司任职公司监事，故本院认为反诉原告提出的维修项目及金额存疑，不足以证明其主张。如反诉原告确实予以了维修，可在完善相应证据后另行主张。由于双方签订的合同无效，故对于反诉原告提出的其余反诉请求本院不予支持。依据原告与被告双方确定的合同总价款890000.00元，扣减被告已经支付的648000.00元及被告直接采购的远距离读卡器22200.00元，剩余219800.00元被告应予支付。鉴于双方签订的施工合同无效，故本院对原告依照合同约定主张的按年利率24%标准支付欠款违约金不予支持。由于被告方从承德市尚诚房地产开发有限公司取得了自2016年11月30日起欠付工程款的银行同期同类贷款利息，故本院认为被告自2016年11月30日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准向原告支付欠款利息较为合理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国招标投标法》第二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告锦胜电力工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告承德市开元科技发展有限公司工程款219800.00元及利息（利息以219800.00元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2016年11月30日起计算至判决确定的给付之日止）；二、驳回原告承德市开元科技发展有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告锦胜电力工程有限公司的其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审法院认定的事实有相应的证据予以佐证，本院依法予以确认。

本院认为，关于一审程序是否违法问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条第一款属于强制性规定，只要符合该款法律规定的条件，就应适用简易程序审理；当事人对案件适用简易程序提出异议，应当在一审法院开庭审理前，上诉人在二审程序中对一审法院适用简易程序审理本案提出异议，请求确认一审程序违法，于法无据，本院对其该项主张不予支持。关于双方签订的《弱电工程分包合同》、《未来城3#、4#地安防智能化工程施工分包合同补充协议》的效力问题，经比较，上诉人与承德市尚诚房地产开发有限公司签订的合同约定的工程范围相同，能够认定上诉人将其承包的工程全部转包给了被上诉人，该转包行为违反了《中华人民共和国招标投标法》第五十八条的规定，故双方签订的《弱电工程分包合同》、《未来城3#、4#地安防智能化工程施工分包合同补充协议》应属无效合同。关于上诉人应否支付被上诉人工程款问题，双方对案涉工程约定固定总价890000.00元，闭口包干，包工包料，按图施工，因此，应当以双方在合同中约定的固定价格作为双方工程款结算的依据。上诉人主张被上诉人未完成合同约定的工程量，但是，根据已经发生法律效力的河北省承德市双桥区人民法院（2018）冀0802民初1518号民事判决认定的事实和判决结果，上诉人已经按照合同约定足额取得案涉工程款，应当认定被上诉人已经完成合同约定的工程量，上诉人应当按照合同约定支付下欠的工程款。关于上诉人主张的整理工程资料费8000.00元，因其未提供相应的证据，本院不予支持。关于上诉人主张的应退回部分设备款及相应比例施工费问题，因其提供的未安装设备清单系其单方制作，被上诉人不予认可，亦没有其他证据予以佐证，且生效法律文书已经认定案涉工程视为验收合格、上诉人并据此取得足额工程款，故其该项主张理据不足，本院不予支持。关于维修费及对应的违约金问题，因被上诉人对维修项目不认可、上诉人亦没有提供其已经支付了相应维修费的证据，一审法院认为上诉人可在完善相应证据后另行主张权利，适用法律并无不当。关于上诉人主张的延期结算工程款损失问题，生效法律文书已经判令承德市尚诚房地产开发有限公司向其支付相应的利息，其再主张延期结算工程款损失没有事实依据，本院对其该项主张不予支持。关于被上诉人应否赔偿上诉人工程款被查封的损失问题，被上诉人在本案的诉讼中申请对上诉人的350000.00元财产进行保全，于法有据，上诉人请求被上诉人赔偿其工程款被查封的损失，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于增值税发票，上诉人在一审时并未请求，上诉提出属于增加诉讼请求；开具发票是施工单位应当履行的法定义务，双方应按有关规定办理，对此请求本院不予审理。

综上所述，锦胜电力工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2465.00元，由锦胜电力工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　刘　音

审判员　孙琳丽

审判员　高伶丽

二〇一九年三月二十日

书记员　刘　炯