翟某与张掖市佳源金属结构有限责任公司劳动争议一审民事判决书

甘肃省张掖市甘州区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）甘0702民初3462号

原告：翟某，男，1994年3月4日出生，汉族，系甘肃省高台县人，住高台县，农民。

委托诉讼代理人：杨某1，系甘肃正峰律师事务所律师。

被告：张掖市佳源金属结构有限责任公司。住所：甘肃省张掖市甘州区南环路**号*号商品楼*幢*层6-601。统一社会信用代码：91620702712730634X。

法定代表人：陈某，系该公司经理。

委托诉讼代理人：杨某2，系该公司法律顾问。

原告翟某与被告张掖市佳源金属结构有限责任公司（以下简称“佳源公司”）劳动争议纠纷一案，本院于2019年4月24日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告翟某及其委托诉讼代理人杨某1、被告佳源公司委托诉讼代理人杨某2均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告翟某向本院提出诉讼请求：1.判令解除原、被告之间的劳动关系；2.判令被告赔偿原告各项经济损失共计211809元，其中停工留薪工资64800元、护理费49509元、一次性伤残就业补助金97200元、鉴定费300元；3.判令一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院期间伙食补助费、交通食宿费由被告佳源公司向社会保险经办机构申请拨付后，按照实际拨付数额一次性给付，已拨付的，由被告向原告支付；4.被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：原告系被告佳源公司员工，被告承包了甘肃锦世化工有限责任公司渣棚维修工程，原告被被告派往该工程工地工作。2015年5月30日8时许，原告在维修原料棚顶时，不慎从棚顶摔下，当日被送往张掖市人民医院治疗，被诊断为：急性颅脑损伤、头面部挫伤、蝶窦积血、筛窦积液、额骨右侧骨折、右侧眶骨内侧壁骨折、蝶骨大翼骨折、颅内积气、左侧桡骨下端骨折、右侧尺骨下端骨折、右侧略骨骨折、右前臂挫裂伤、休克。因伤势严重，次日被转往兰州大学第二医院住院治疗29天，被诊断为：1.中度脑损伤、脑挫伤、颅底骨折、颅内积气；2.视神经损伤（右眼）；3.肾挫伤；4.桡骨骨折；5.骨盆骨折。2015年6月29日，原告从兰州大学第二医院出院。在原告治疗期间，被告支付了大量治疗费用。原告伤势被张掖市劳动能力鉴定委员会鉴定为五级伤残。2015年6月1日，被告向张掖市人社局报送了《甘肃省职工工伤事故快报表》，并于2015年9月7日提交工伤认定申请。张掖市人社局于2015年12月28日作出认定工伤决定书，认定：申请人受到伤害，符合《工伤保险条例》第十四条一款的规定，认定为工伤，依据《工伤保险条例》第十七条的规定，认定佳源公司提出工伤认定申请超过规定时限。现原告认为其在工作期间受伤，被告理应承担赔偿责任，为保护原告的合法权益，原告特提起诉讼。

庭审中，原告放弃仲裁时要求被告支付伤残津贴及鉴定费的请求。

被告佳源公司未作书面答辩，在庭审中口头辩称：原告所诉均属实。一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金社保机构已经向被告公司拨付，拨付金额为79416元。对原告主张的停工留薪期工资和一次性伤残就业补助金被告公司愿意承担，护理费因鉴定结论明确陈述无需护理，依据原告的身体状况，愿意承担住院期间的护理费。原告受伤后被告公司给原告支付了所有费用及现金142320元，其中医药费116704元，现被告愿意与原告调解处理，相互抵顶。对原告主张的解除劳动关系，被告认为劳动关系于2016年3月15日合同期满社保部门给付“两个一次性”时，即已经解除了劳动关系。

本院经审理认定事实如下：原告翟某（又名“翟正明”）系被告佳源公司员工。劳动关系存续期间双方未签订书面劳动合同，被告为原告参加了社会保险。2015年5月30日8时许，原告在被告承建的甘肃锦世化工有限公司渣棚维修工程工地修补原料棚顶时，不慎从棚顶摔下受伤。当日，原告被送住河西学院附属张掖人民医院住院治疗。因伤势严重，于2015年5月31日至6月29日，转往兰州大学第二医院住院治疗29天，共花费医疗费116704.23元,均为被告垫付。2016年9月27日至10月4日，因取除骨折内固定装置，原告在兰州大学第二医院住院治疗7天，花费医疗费由被告垫付。原告两次住院期间，被告未派员护理。2015年12月28日，张掖市人力和资源社会保障局作出张人社工伤认字（2015）3－200号《认定工伤决定书》，认定：翟某受到的伤害，符合《工伤保险条例》第十四条一款的规定，认定为工伤，依据《工伤保险条例》第十七条的规定，认定佳源公司提出工伤认定申请超过规定时限。现该决定书已经生效。2015年9月7日，张掖市劳动能力鉴定委员会作出张劳鉴（2016）17号《关于吴爱炼等55名因工伤残职工劳动能力鉴定结论的通知》，鉴定原告为伤残五级，无护理依赖。2016年12月30日，甘州区社会劳动保险局作出区社险字（2016）1351号《关于翟某享受工伤保险待遇的通知》，审定翟某享受工伤保险待遇，支付一次性伤残补助金39708元，一次性工伤医疗补助金39708元，合计人民币79416元。被告佳源公司已经领取上述款项，但尚未向原告支付。

另查明，原告伤后治疗期间，被告于2015年8月31日、2016年10月1日，先后两次通过原告之父曹立生给原告给付复查及治疗费用4000元、10000元，共计14000元；原告于2015年12月8日、2015年12月23日、2016年1月27日、2016年9月25日,先后四次向被告借款500元、1000元、4000元、2000元，共计7500元。原告在停工留薪期满后再未赴被告处上班。

再查明，2018年10月31日，原告翟某作为申请人，将被告列为被申请人，向甘州区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求：1、解除原、被告之间的劳动合同关系；2、被告赔偿原告各项损失1935489元，其中停工留薪期工资64800元、护理费49509元、一次性伤残就业补助金97200元、2016年6月至2054年5月残疾津贴1723680元、鉴定费300元；3.其他一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、交通费由被告向社保机构申请拨付后向原告支付。该委于2019年3月29日作出甘区劳人仲裁字（2018）363号裁决书，裁决：一、确认申请人与被申请人之间劳动关系解除。二、由被申请人支付给申请人一次性伤残补助金46980元（120元×21.75天×18个月）、停工留薪期工资15660元。三、驳回申请人的其他仲裁请求。

上述事实，由下列经庭审举证、质证的证据予以证实：

1、原被告及其委托诉讼代理人的当庭陈述；

2、原告提交：住院病历、工伤认定书、2016年9月27日-2017年10月24日兰州大学第二医院住院病历一份；

3、被告提交：仲裁卷中第49页2014年3月-11月、2014年10月工资表复印件一张、2015年1-12月被告公司缴纳工伤保险核定表复印件一份、市社保局给市劳动能力鉴定委员会出具的参加工伤保险缴费证明复印件一份、兰州大学第二医院出具的缴费清单一张、借支明细单一张及原告给被告出具的借支单（借条）6张、银行卡交易记录及交易屏幕截图各一张。

本院认为，关于原被告劳动关系的解除。原告受伤后，再未赴被告处上班。庭审中，原告虽主张，伤愈后回到被告处工作，但对工作时间和地点均表述不清，无法认定该事实。同时被告辩称，已于2015年7月口头通知原告解除劳动关系，但原告不予认可，被告亦无证据证实。原告于2018年10月31日申请仲裁时要求解除双方劳动关系，被告亦同意解除，故本院认定原被告于2018年10月31日解除劳动关系。

关于对原告停工留薪期及停工留薪期工资的认定。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”《甘肃省工伤职工停工留薪期确认办法》第六条规定“对于多部位或组织器官受到伤害的，以对应的各停工留薪期中最长的期限作为该工伤职工的停工留薪期，但各受损伤部位停工留薪期的时间不得累加。”《张掖市工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第五条规定：“工伤职工停工留薪期的具体时间，按照《张掖市工伤职工停工留薪期分类目录参考标准》执行。”根据上述规定，结合原告的伤情，对其停工留薪期应认定为6个月为宜。关于原告受伤前的工资数额，庭审中，原告主张月工资5400元，但未提供证据证实；被告辩称日工资120元、按出勤天数计算，但仅提交2014年3-11月工资表复印件，不属于有效证据，亦无法证明其辩解理由。《中华人民共和国劳动合同法》第十一条规定：“单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。”现原告均无证据证实自己所主张的工资数额，故对原告受伤前的工资，参照2015年张掖市建筑业从业人员月平均工资3106.08元的标准认定，其主张的停工留薪期工资，本院依法认定为18634.48元（3106.08元／月×6月）。

关于原告主张的一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》第三十六条规定：“经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《甘肃省实施<工伤保险条例>办法》第十七条规定：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残，经本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系的，应当以解除或者终止劳动关系前本人工资为基数，……由用人单位支付一次性伤残就业补助金。……一次性伤残就业补助金标准为：五级伤残18个月，……。”因原告停工留薪期满后再未赴被告处上班，原告亦同意按照2014年的工资收入进行计算，故对原告主张的一次性伤残就业补助金依法认定为55909.44元（3106.08元/月×18个月）。

关于原告主张的护理费。《工伤保险条例》第三十三条规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”虽然经劳动能力鉴定委员会鉴定，原告无需护理，但原告住院期间需他人护理是客观存在的。在此期间被告作为用人单位未派员护理，相应的护理费应当由被告承担。原告出院后是否需要护理，因无证据证实，故不予支持。现原告按照《甘肃省2019年道路交通事故人身损害赔偿标准》中农、林、牧、渔业人均工资即日工资145.56元的标准主张护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条的规定，并无不妥。故结合原告住院天数，对原告主张的护理费依法认定为5240.16元（145.56元/月×36天）。

关于原告主张的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金、住院伙食补助费（含交通费），因被告已经为原告参加工伤保险，根据《工伤保险条例》第三十六条、《甘肃省实施<工伤保险条例>办法》第十五条的规定，上述工伤保险待遇应由社会保险经办机构核拨，已经拔付给被告的79416元，被告应按照实际拨付数额一次性给付原告。

此外，原告受伤后，其本人及其父亲先后从被告处以支取或银行转账的形式接受被告给付现金21500元，由原告的陈述及被告提交的借据予以证实，应当从被告应承担的赔偿款中扣除。

综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第五十条，国务院《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十六条、第六十二条、第六十四条，《甘肃省实施<工伤保险条例>办法》第十五条、第十七条、《张掖市工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第五条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，判决如下：

一、原告翟某与被告张掖市佳源金属结构有限责任公司于2018年10月31日解除劳动关系；

二、被告张掖市佳源金属结构有限责任公司向原告翟某支付停工留薪期工资18634.48元、一次性伤残就业补助金55909.44元、护理费5240.16元，共计79784.08元；

三、原告翟某主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院期间的伙食补助费（交通费），由被告张掖市佳源金属结构有限责任公司向社会保险经办机构申请拔付后，按照实际拨付数额一次性给付原告；已拨付的一次性伤残补助金39708元、一次性工伤医疗补助金39708元，共计79416元，由被告向原告支付；

以上二、三项共计159200.08元，扣除被告已经支付的21500元，下剩137700.08元，于判决生效后十日内一次性付清。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，减半收取5元，由被告张掖市佳源金属结构有限责任公司。原告已交纳，被告负担的案件受理费直接给付原告，本院再退还原告案件受理费5元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省张掖市中级人民法院。

审 判 员　葛小芳

二〇一九年九月十二日

法官助理　李　萍

书 记 员　程婷婷

【本案适用的法律法规】

《中华人民共和国劳动合同法》

第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。

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第五十条用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。

用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。

国务院《工伤保险条例》

第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。

职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。

治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。

职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。

工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。

工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。

第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。

停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。

生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。

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第三十四条工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。

生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。

第三十六条职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：

（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；

（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。

经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。

第六十二条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。

依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。

用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。

第六十四条本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。

本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。

甘肃省实施《工伤保险条例》办法

第十五条职工住院治疗工伤的伙食补助费（包括当地交通费），按照上年度全省职工月平均工资为基数计算，省内每天为2%，省外每天为3%，从工伤保险基金支付。

经医疗机构出具证明，报社会保险经办机构同意，工伤职工到市州以外就医，其交通费用从工伤保险基金支付；非住院期间的住宿费，按照上年度全省职工月平均工资为基数计算，省内每天为5%，省外每天为8%，从工伤保险基金支付。非住院期间的伙食补助费按职工住院治疗工伤的伙食补助费标准执行。

工伤职工到市州以外就医，非住院期间的住宿，省内最多不超过3天，省外最多不超过5天。

第十七条职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残，经本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系的，应当以解除或终止劳动关系前本人工资为基数，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金标准为：五级伤残18个月，六级伤残16个月；一次性伤残就业补助金标准为：五级伤残18个月，六级伤残16个月。

《张掖市工伤职工停工留薪期管理暂行办法》

第五条工伤职工停工留薪期的具体时间，按照《张掖市工伤职工停工留薪期分类目录参考标准》执行。用人单位、工伤职工、工伤保险经办机构等对工伤职工的停工留薪期有异议的，可向市劳动能力鉴定委员会申请鉴定。

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》