苏州某某系统集成科技有限公司、北京北方天宇医疗建筑科技有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤01民终28024号

上诉人（原审原告）：苏州**系统集成科技有限公司，住所地江苏省苏州市苏州高新区锦峰路158号22幢302室。

法定代表人：张凤和，董事长。

委托诉讼代理人：陈宁，北京市盈科（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：牟士胜，男，该公司工程部经理。

被上诉人（原审被告）：北京北方天宇医疗建筑科技有限公司，住所地北京市西城区展览馆路3号。

法定代表人：曹海,总经理。

委托诉讼代理人：许军，四川兴睿峰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张险，四川兴睿峰律师事务所律师。

上诉人苏州**系统集成科技有限公司（以下简称“苏州**公司”）因与被上诉人北京北方天宇医疗建筑科技有限公司（以下简称“北方天宇公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2021）粤0112民初13727号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

苏州**公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判支持苏州**公司的一审诉讼请求；2.判令北方天宇公司承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：（一）一审判决认定双方签订的《补充签订》与之前签订的两份《劳务分包合同》系固定总价合同是相一致和印证，因此不认可合同内新增工程量。该判决与事实不符，且违背双方当事人的真实意思表示。1.《补充协议》是对原《劳务分包合同》的重大变更和修改，组成本工程合同的文件的效力优先顺序和解释顺序应当遵循补充协议的约定，补充协议是本案最高法律效力的合同文件。《补充协议》是双方的真实意思表示，是合法有效的合同，其中涉及的与原《劳务分包合同》有冲突的地方，可以认为是对原合同的变更，《补充协议》与原合同有冲突应当按照后面签订的《补充协议》执行，尊重事实，恪守诚信原则。2.原劳务合同关于固定总价的约定可以认定为暂定价，实际工程量应以现场发生的工程量为准，实际工程量的计算应当以竣工图纸为结算依据。两份《劳务分包合同》中涉及的工程量清单和招标图纸是固定总价的依据。但在实际施工过程中，苏州**公司是按照经业主确认的深化图纸进行施工，与签订的固定总价合同发生了冲突。在2017年5月10日苏州**公司向北方天宇公司询问后续如何问题时其项目经理徐荣军签字时承诺“按照业主确认施工图施工，后续按照实际工程量结算”。3.原劳务合同所约定的固定总价的工程价款结算方式，违反了公平原则，应属无效。根据《中华人民共和国合同法》第五条规定，虽然双方当事人一开始约定了固定总价，但是苏州**公司经北方天宇公司认可的实际工程量却远远超过固定总价的工程款所能涵盖的施工量。根据两份《劳务分包合同》的约定，总价一共约800万元，但工程的增加量对应的合同款已经达到226万元，可见苏州**公司承担的义务远大于北方天宇公司所享受的权利。合同双方的权利义务明显不对等。固定总价的结算方式违反了公平原则，应当按照《补充协议》的约定以实际工程量来计算工程款才能再次实现双方权利义务平等。（二）鉴定机关金厦工程管理咨询有限公司作出的《鉴定报告书》没有对竣工图纸比较招标图纸不符的合同内增量部分进行鉴定，导致鉴定报告无法如实反映实际的工程量，因此苏州**公司申请重新鉴定或者补充鉴定。一审法院审理过程中委托的鉴定内容是合同外的增项，遗漏了增量的部分。鉴定的依据是双方均认可的联系单，但联系单只能证明合同外的增项内容，不能证明合同内的增量部分，无法全面反映实际增加的工程量，鉴定的事项存在遗漏。苏州**公司将设计图纸与竣工图纸进行对比，发现竣工图的各项施工量都超过了原招标图纸所约定的施工量。例如，招标清单中的五层风机盘管有17台，招标图纸有22台，竣工图中有64台；招标清单中七层风机盘管布置中招标清单有44台，招标图纸有48台，竣工图中则有74台；十层风机盘管招标清单中有26台，招标图纸有28台，竣工图中则有37台，除此之外，招标图纸和竣工图中有很多项差异，其他未计入的量差以鉴定机构的重新鉴定为准。综上，一审法院事实认定不清、适用法律错误。

北方天宇公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回苏州**公司的全部上诉请求，维持原判。事实与理由：1.《劳务分包合同》为固定总价合同，并非单价合同。固定总价合同已包含人工安装、税费等全部费用，合同内的工程价款不应做任何调整，不应当另行计算所谓的合同内新增工程款。2.按照行业惯例，工程领域结算，没有合同内新增这种说法，固定总价合同即使有新增，也应当是以签证方式予以确认。（2019）粤0112民初7543号案件的司法鉴定结果，已经包含了全部新增、全部签证，无论手续是否齐全，苏州**公司不应当再提出所谓的合同内新增这种诉求。3.《补充协议》分为合同内工程量和工程款、合同外增加的工程量和工程款，并没有所谓合同内新增工程量和工程款这一项。同时《补充协议》第二条明确约定，合同内的金额是固定的，仅是对已付款存在5万元争议。4.苏州**公司2019年起诉北方天宇公司后，双方达成了《补充协议》，约定案涉工程的剩余价款以司法鉴定为准。在一审法院的主持下，各方耗尽1年多才出具了鉴定意见，北方天宇公司为此支付了鉴定费52960元。北方天宇公司收到（2019）粤0112民初7543号案件的司法鉴定书后，已经按照《补充协议》履行了相应的付款义务。5.在第一次诉讼司法鉴定启动时，各方在确定鉴定事项和鉴定范围时，就一致明确是对合同外工程量进行鉴定。苏州**公司当时并未提出任何异议，也未提出补充鉴定或增加鉴定范围。在（2019）粤0112民初7543号案件鉴定报告出具后，又提出对所谓的合同内新增要求补充鉴定，与《劳务分包合同》和《补充协议》约定不符，一审法院和鉴定机构均未同意苏州**公司请求，苏州**公司不认可鉴定报告，完全可以由一审法院依法作出裁判，没必要撤诉后又另行起诉，苏州**公司撤诉后又起诉的行为，违反了双方签订的《补充协议》，徒增各方诉累，浪费司法资源，增加诉讼成本。6.本案已不具备再重新鉴定的客观条件，所有的司法鉴定均需要进行现场查勘。在第一次司法鉴定时，北方天宇公司与业主方广州医科大学附属第五医院多次协商、沟通，广西武医院才表示愿意配合，并明确表态现场查勘要一次性完成，因涉及到医疗安全和协调各个科室，后续不得再以任何理由来进行现场查勘，打扰医院的工作。综上所述，代理人认为苏州**公司违反双方《补充协议》约定，此次起诉毫无事实和法律依据，请求维持一审判决。

苏州**公司向一审法院起诉请求：1.判令北方天宇公司支付超过原合同增量工程款226万元（具体金额以鉴定结果为准，支付时间按补充协议约定的时间）；2.判令北方天宇公司承担本案的诉讼费。

一审法院认定事实：双方除对第十、十一项有争议，对其他事项无争议：

一、合同签订情况：北方天宇公司（甲方、发包人）与苏州**公司（乙方、劳务分包人）分别签订两份《劳务分包合同》（合同编号：TYG2017-01-LF01、TYG2017-01-LF02）。

二、工程名称：广州医科大学附属第五医院临床教学综合楼项目一期工程-洁净区工程。

三、承包范围：合同编号为TYG2017-01-LF01的《劳务分包合同》约定范围为：广州医科大学附属第五医院临床教学综合楼项目一期工程-洁净区（除十三层洁净区外）洁净区强电工程、洁净区弱电工程、洁净区给排水工程、洁净区医用气体工程、洁净区手术室示教系统工程、洁净区空调工程的全部内容，由乙方负责施工和安装。（包括甲方提供的材料及安装）详见清单。合同编号为TYG2017-01-LF02的《劳务分包合同》约定范围为：广州医科大学附属第五医院临床教学综合楼项目一期工程-洁净区（除十三层洁净区外）洁净区精装修工程、洁净区手术室示教系统工程（此项内容根据建设、代建单位书面指令要求及设计图纸内容再施工，按合同条款执行）的全部内容，由乙方负责施工和安装。（包括甲方提供的材料及安装）详见清单。

四、承包方式：除甲方提供的主材及甲方分包外，乙方包干施工的其他材料及安装。

五、合同固定总价为：合同编号为TYG2017-01-LF01的《劳务分包合同》合同固定总价为5974589元;合同编号为TYG2017-01-LF02的《劳务分包合同》合同固定总价为1998000元。

六、工程竣工验收时间：2018年10月12日竣工验收，现已投入使用。

七、《补充协议》签订时间：2019年9月底。

八、《补充协议》内容：1.组成本工程合同的文件及效力优先顺序和解释顺序为：（1）本补充协议，（2）竣工图纸（竣工图与现场实际发生不符的，以现场实际发生的为准），（3）经业主或总包确认的有对应关系的甲方工作指令单，工作联系单、代建工作联系单，工程增加变更函（前述文件体现的工程项量，无论手续是否齐全、是否符合劳务分包合同的约定，均以现场实际发生的图纸工程最为准。），（4）招标文件，（5）中标通知书，（6）投标文件，（7）标准，规范及有关技术文件，（8）预算书，（9）《劳务分包合同》。

2.合同内的工程量和工程款：甲方确认拖欠乙方两《劳务分包合同内的剩余合同款1083482.85元（该款项存在5万争议，以双方最终核算为准，若甲方超付，超付款项抵扣合同外增加的工程款），并同意本协议签计之日起五日内甲方向乙方支付该剩余合同款1083482.85元。乙方收到该款项之日起3日内，向广州黄埔区人民法院寄出或递交申请解除对甲方全部银行账号及财产的查封、冻结。若逾期申请解封，每逾期一日，向甲方支付违约金壹拾万元。

3.合同外增加的工程量和工程款：甲方确认增加《劳务分包合同》（TYG201701-1F01.TYG2017-01-LF02）外的工程量，以现场实际发生的工程量为准（合同内工程量和合同外增加的工程量无论签证手续是否齐全、是否符合劳务分包合同的约定，均以现场实际发生的工程量为准），具体包括但不限于竣工图纸及甲方向乙方发出的工作指令单、工作联系单、代建工作联系单、工程增加变更函等作为鉴定的基础材料等。最终工程量及工程造价以人民法院摇珠确定的造价鉴定机构出具的鉴定结论为准，甲方确认增加工程量质量符合甲方要求并已经竣工验收合格。

4.双方通过人民法院委托第三方鉴定机构对案涉工程造价进行鉴定。除本协议第二条约定的款项外，如甲方还要支付给乙方款项的，金额以鉴定书确定的金额为准，甲方收到司法鉴定书后30天内支付应付款项总额的30%，3个月内支付应付款项总额的30%，6个月内支付应付款项总额的40%，若甲方每延迟一天，应以未付总金额为基数，按年利率24%的标准向乙方支付利息，直至付清之日止。若业主方提前支付甲方对应款项，甲方相应的提前按比例支付乙方款项。

九、苏州**公司另案起诉情况：2019年7月3日，苏州**公司向广州市黄埔区人民法院提起诉讼，要求北方天宇公司、广州医科大学附属第五医院向其支付拖欠的合同款项1083482元、后续新增项目工程款2050659元、根据实际施工图纸施工超出原两个工程清单的工程款2264660元及上述款项的利息。该案案号为（2019）粤0112民初字7543号。在该案中，北方天宇公司申请司法鉴定机构对广州医科大学附属第五医院临床教学综合楼项目一期工程-洁净区工程除《劳务分包合同》（TYG201701-1F01.TYG2017-01-LF02）外相关工程量进行鉴定。苏州**公司收到北方天宇公司的《鉴定申请》后，书面回复法院《报告》，载明：1.同意北方天宇公司提出的鉴定申请；2.鉴定范围包含两部分，《劳务分包合同》（TYG201701-1F01.TYG2017-01-LF02）约定的范围内已完成施工并已实际结算部分不在鉴定范围内，鉴定范围包含（1）由北方天宇公司完成施工，合同有约定的工程项目，但项目工程量超出了合同约定的工程量部分；（2）合同没有约定的项目，项目范围超出约定并由我方完成施工的部分工程量。

十、（2019）粤0112民初字7543号案鉴定情况：一审法院摇珠确定广东金厦工程管理造价咨询有限公司（以下简称金厦公司）对北方天宇公司提出的鉴定申请进行鉴定。2020年10月29日，金厦公司出具《工程造价鉴定编制报告书》（初稿），苏州**公司提出质证意见，认为鉴定造价仅为苏州**公司提交的工程联系单所涉及的工程量金额，未包含工程竣工图纸以及工程量清单涉及的工程量，存在遗漏鉴定情况。金厦公司对苏州**公司的质证意见作出《回复函》，称其是根据法院委托函对广州医科大学附属第五医院临床教学综合楼项目一期工程-洁净区工程除《劳务分包合同》（TYG201701-1F01.TYG2017-01-LF02）外相关工程量进行鉴定，对于合同内工程量增减部分属于另外委托事项，需法院出另外的委托函，另外计取鉴定费用。2020年12月31日，金厦公司作出《工程造价鉴定编制报告书》（终稿），鉴定造价之一：1574707.88元，鉴定造价之二（争议部分）：63623.69元。

十一、（2019）粤0112民初字7543号处理情况：金厦公司鉴定报告终稿出具后，苏州**公司向一审法院申请撤诉，本院作出（2019）粤0112民初字7543号《民事裁定书》，准许苏州**公司撤回对北方天宇公司、广州医科大学附属第五医院的起诉。

本案一审庭审中，北方天宇公司陈述其在鉴定报告出具后，按双方《补充协议》的约定，分别于2021年1月25日、4月30日先后两次向苏州**公司支付472413元、472413元，仅剩余约63万元因苏州**公司再次起诉，北方天宇公司暂时未付。苏州**公司确认北方天宇公司的付款情况，但主张付款系合同外增项工程款，与其本案起诉的合同内增项工程款无关。

一审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”，本案应适用当时的法律和司法解释的规定。

（2019）粤0112民初字7543号案中已就两份《劳务分包合同》外的工程量进行给了鉴定，现苏州**公司再次提起诉讼，要求就合同内增加工程量进行鉴定，并要求北方天宇公司支付合同内增加工程量对应的工程款，是否具有依据，一审法院分析如下：

首先，两份《劳务分包合同》（TYG201701-1F01、TYG2017-01-LF02）明确约定系固定总价合同，已明确约定了合同固定总价分别为5974589元、1998000元。对此，双方均无异议。

其次，《补充协议》第二项为合同内的工程量和工程款，北方天宇公司确认拖欠苏州**公司两《劳务分包合同》（TYG201701-1F01.TYG2017-01-LF02）内的剩余合同款1083482.85元（该款项存在5万元争议，以双方最终核算为准）。《补充协议》第三条约定的为合同外增加的工程量和工程款。根据上述协议内容可知，双方进一步明确了合同内的工程量、工程款与合同外的工程量、工程款不同的计算方法与计算依据。这也与双方约定的《劳务分包合同》系固定总价合同相一致和印证，符合文意解释的逻辑。

再次，苏州**公司称其主张本案合同内的存在新增工程的依据是其提交的签证单和图纸。一审法院查看其提交的签证单，均已作为鉴定依据在（2019）粤0112民初字7543号案件的鉴定中予以提交。一审法院查看（2019）粤0112民初字7543号的鉴定报告，并电话向该案鉴定机构金厦公司鉴定人员询问，均可证实上述签证单已经作为增量工程进行了鉴定，并已核算了增量工程款。金厦公司鉴定人员陈述，签证单涉及的均为《劳务分包合同》外的增量工程，若要鉴定《劳务分包合同》内的增量工程，需要根据设计图纸和竣工图纸进行鉴定，并且工程也可能存在增减核算问题，工程量大。而事实上，苏州**公司并未能提交就工程内的图纸进行过设计变更或要求增减的签证，其仅依据图纸要求计算增加工程量和对应价款，缺乏依据，一审法院难以支持。

综上，一审法院根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回苏州**系统集成科技有限公司的全部诉讼请求。案件一审受理费24880元，由苏州**系统集成科技有限公司。

经本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院二审期间，苏州**公司提交如下证据：1.十组招标图与竣工图的对照图纸，拟证明竣工图纸的空调机组、风机盘管及桥架等数量明显增加，实际工程量比较招标图纸工程量有明显增加；2.对照图纸的说明，拟证明合同内新增工程量包括但不限于十组对照图纸比对显著增加的且可以直观看出来的工程量，具体实际工程量以鉴定机构作出的鉴定为准；3.工程联系单（回复意见日期为2017年5月12日），拟证明北方天宇项目部恢复“按照业主确认施工图施工，后续按照实际工程量结算”，即认可竣工图纸和招标图纸工程量差异带来的合同新增工程价款；4.（2019）粤0112民初7543号案开庭笔录，拟证明北方天宇公司对竣工验收报告、竣工图纸、补充协议的真实性已经予以认可。北方天宇公司对上述证据发表如下意见：苏州**公司提交的证据已过举证期，不属于二审新证据，是一审就已经存在的证据，对真实性、合法性和关联性不予认可。

苏州**公司申请对两份《劳务分包合同》中合同增量部分工程造价进行鉴定。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合当事人双方二审诉辩情况，本案二审争议的焦点主要为：两份《劳务分包合同》的工程造价如何确定。

苏州**公司上诉认为两份《劳务分包合同》关于固定总价的约定可认定为暂定价，实际工程量应该以现场发生的工程量为准，实际工程价款的计算应当以竣工图纸为结算依据。对此本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”两份《劳务分包合同》约定合同固定总价为5974589元和1998000元，可见双方系约定按照固定价结算工程价款。虽然苏州**公司主张按照现场发生的工程量为准，并以二审提交的图纸和工程联系单为依据主张工程量的增加，但是工程联系单显示的回复时间为2017年5月12日，而双方其后又于2019年9月底签署《补充协议》，约定北方天宇公司拖欠苏州**公司两《劳务分包合同》内的剩余合同款1083482.85元，该《补充协议》的签订可以视为双方对案涉工程价款结算达成协议，苏州**公司即便主张存在增加工程量，也不能推翻双方达成的结算协议。因此，在双方已经就工程价款结算后，苏州**公司再行主张合同内增加的工程款，欠缺事实和法律依据，一审法院未予支持的处理并无不当，本院对此予以认同。鉴于双方已经结算，苏州**公司二审申请对两份《劳务分包合同》中合同增量部分工程造价进行鉴定，已无实质意义，本院对此不予准许。

综上所述，苏州**公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费24880元，由上诉人苏州**系统集成科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　刘　欢

审 判 员　　杨玉芬

审 判 员　　李　琦

二〇二一年十二月十七日

法官助理　　叶惠敏

书 记 员　　林谷曼