柳州市荣和投资有限公司、广西和泰电力工程安装有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区柳州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）桂02民终3234号

上诉人（原审被告）：柳州市荣和投资有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市水南路221号灯台花苑16栋二层11-12间。统一社会信用代码：914502003404196414。

法定代表人：李斌，该公司总经理。

委托诉讼代理人：覃柳燕，该公司员工。

委托诉讼代理人：唐忠玉，广西南国雄鹰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广西和泰电力工程安装有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市晨华路9号碧桂苑5号楼53-8号。统一社会信用代码：91450200675013790D。

法定代表人：韦银川，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈剑，柳州市中大法律服务所法律工作者。

上诉人柳州市荣和投资有限公司（以下简称荣和公司）因与被上诉人广西和泰电力工程安装有限公司（以下简称和泰公司）建设工程施工合同纠纷一案。不服广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2021）桂0203民初76号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月19日立案后，依法组成合议庭以询问方式进行了审理。本案现已审理终结。

荣和公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判驳回和泰公司一审诉讼请求或者发回重审；3.本案一、二审诉讼费用由和泰公司承担。

事实和理由：一、一审法院认定事实错误及漏查事实。（一）一审法院认为“根据双方合同约定，合同实行固定价格合同，采用自带方案总价包干，在和泰公司已经完成全部工程且交付荣和公司并已通电使用的情况下，在合同目的已实现，且荣和公司提供的《工程竣工结算财务对账单》亦未对其认为荣和公司未施工的工程款进行扣除”，属于认定事实错误。1.双方签订的合同虽为固定价格合同，采用自带方案总价包干，但是其施工范围以经甲方确认的图纸内容及工程量清单为准。固定价格合同并不表示双方不能根据实际施工情况调整工程价款。合同的附件有分部分项和单价措施项目费用表，和泰公司应当按照施工图纸及分部分项进行施工，不能擅自改变。结算工程价款应该减去其未施工部分。不然，假如荣和公司改变设计，要求和泰公司增加工程量施工，荣和公司是否也以固定价格合同为由，不支付增加工程量的签证工程款。一审法院如此认定，不符合法律规定及结算工程款的常识。2.对于《工程竣工结算财务对账单》中，没有记载双方结算后的工程款为全部工程造价。记载的合同造价为双方根据设计图纸预算，实际工程价款应为双方按照实际施工情况进行结算。对于和泰公司未施工部分应当予以扣除，对于增加施工的部分进行签证。对账单上记载内容为对方提交发票的时间及发票金额。对账单仅对工程款支付期限、支付金额及支付方式等进行记载，实际上为双方财务往来的情况。在双方进行结算后，才能根据签证及实际施工情况确定最终工程价款，对是否扣除款项，应以双方的结算为准。（二）一审法院漏查和泰公司是否按照施工图施工，是否有未施工的项目。承上所述，和泰公司未按施工图施工，其中一条电缆沟未实际开挖，电缆工作井六个、水泥杆基础两个、2+1回排沟300米等未实际施工。一审法院应查明和泰公司是否对上述项目实际施工，如未施工，是否要减少工程价款。（三）一审法院认为开具工程款发票为附随义务，为认定事实错误。开具工程款发票为双方约定的付款条件，和泰公司未办理结算，并且未提交发票，荣和公司付款条件未成就。根据双方合同约定，工程安装完毕后通过柳州市供电局通电调试合格结算定案后并接火通电，和泰公司提交完整结算资料并结算定案后自和泰公司提请书面请款之日起10个工作日按约定付款。合同同时约定和泰公司要开具增值税发票，如果不开具发票，视为和泰公司同意暂不支付工程款，直到提交发票为止。上述工程款支付条件的约定合法有效，和泰公司剩余工程款未达到付款条件，荣和公司有权利暂不支付工程款，直到付款条件成就。二、一审法院适用法律错误。双方在合同中已经约定了支付工程款的期限，亦约定了工程款支付的条件。一审法院以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定要求荣和公司承担未按约支付工程款的违约责任，属于适用法律错误。综上所述，请求二审法院依法裁定撤销一审判决，改判驳回和泰公司的一审诉讼请求或者发回重审。

和泰公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

和泰公司向一审法院起诉请求:1.判令荣和公司支付工程款209210.28元；2.判令荣和公司支付逾期付款违约金152723.5元（以尚欠工程款本金209210.28元为基数，按每日万分之五计算，从2016年12月16日起至2020年12月16日止，共4年×365天/年=1460天，此后的逾期付款违约金按此标准继续计算，直至本金全部付清时止）；3.诉讼费由荣和公司承担。

一审法院查明事实：2016年9月14日，荣和公司与和泰公司签订《荣和集团柳州千千树项目4号基建变安装工程合同》一份，约定荣和公司将其位于柳州市柳州千千树项目4号基建变安装工程发包给和泰公司，工期为30天，合同总金额为325399.53元，合同为固定价格合同，采用自带方案总价包干；合同第六条工程款的支付：6.1.1、合同签订生效及荣和公司向和泰公司下发开工通知单后，荣和公司收到和泰公司请款之日起10个工作日内，荣和公司向和泰公司支付合同总价款的20%工程预付款；2.设备到工地经荣和公司外观验收合格后，荣和公司收到和泰公司请款之日起10个工作日内，荣和公司向和泰公司支付合同总造价70%的工程进度款；3.工程安装完毕通过柳州市供电局通电调试合格结算定案后并接火通电，和泰公司向荣和公司提交完整结算资料并结算定案后自和泰公司向荣和公司提请书面请款之日起10个工作日内，荣和公司向和泰公司支付至结算总造价95%的工程进度款；4.工程保修期二年，经双方对保证金结算无误后，自和泰公司书面请款之日起10个工作日内，荣和公司一次性支付剩余合同总价5%保修金（不计付利息）。第十条10.1.1和泰公司施工完毕向荣和公司提交竣工验收报告及完整资料，荣和公司在收到报告及资料后7天内组织验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见，和泰公司按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用;10.1.2工程竣工验收通过之日为实际竣工日期，工程按荣和公司要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为修改后通过竣工验收的日期。10.2.1双方约定本工程结算的前提条件为工程竣工验收合格且交付荣和公司使用。结算方式：1.工程量按照荣和公司代表确认的竣工图纸及双方确认的完成工程量结算；2.结算依据详见合同附件工程报价表，结算总价＝综合单价＊实际完成工程量±设计变更签证造价。10.2.4在工程竣工验收合格且交付荣和公司的前提下，荣和公司在接到和泰公司的结算报告和完整的结算资料后28个工作日内进行审核和提出修改意见。工程结算经双方核对，最终的工程结算造价以双方认可的审核结果为准。10.2.5在工程的结算中，对双方争议的问题，由双方共同提交广西壮族自治区工程造价定额总站裁决。10.2.6如由于和泰公司未能按时移交工程或资料欠缺或不来核对结算等原因而拖延时间的，荣和公司有权将结算计划相应顺延。十一、工程保修；工程质量保修金为本工程结算总造价的5%，本工程免费保修2年，自本工程通过验收送电交付荣和公司使用之日起计算；本工程保修期满且经荣和公司复检合格后，双方对保修费用进行结算并结算定案后10个工作日内对维修费用多还少补给对方，工程保修金返还不计利息。十二、违约责任：荣和公司未按约定的时间、金额支付工程款的、每逾期一天，按应付而未付金额的万分之五向和泰公司支付违约金；但和泰公司不得停工或消极怠工，并且工期不予顺延。十四、履约保证金：和泰公司应在合同签订后5个日历天内递交履约保证金，履约保证金＝合同金额×5%，该履约保证金在本合同范围内所有工程验收合格后，自和泰公司提起请款之日起十五个工作日内无息一次返还。

2016年11月15日，双方又签订《荣和集团柳州千千树项目4号基建变安装工程合同补充协议一》，约定：根据双方签订的荣和集团柳州千千树项目4号基建变安装工程合同及本工程实际，在原合同基础上增加荣和集团柳州千千树项目5号基建变供货及安装工程。工期为30个日历天，合同价款由原合同金额325399.53元调整为合同总金额597743.62元（其中新增合同金额为272344.09元），本协议未尽事宜，均按“原合同”执行，本协议与“原合同”相矛盾时，以本协议为准。合同签订后，和泰公司组织人员进场施工。工程二期施工4#临时专变于2016年10月18日通过客户受电工程竣工检验，二期5#施工变于2016年11月24日通过客户受电工程竣工检验，荣和公司认可4#临时专变于2016年10月25日交付使用，二期5#施工变于2016年11月29日交付使用。荣和公司于2017年4月23日支付工程款211509.69元，2017年5月25日支付工程款177023.65元，共计388533.34元，和泰公司开具发票金额为418420.53元。和泰公司未缴纳履约保证金。

和泰公司曾于2016年9月12日、12月25日出具《授权委托书》给荣和公司，委托谭雄壮、徐洪钊作为和泰公司的代理人，负责对接涉案工程的有关事务，签收往来函件、图纸、资料，其中谭雄壮系作为结算代表。2020年5月16日荣和公司发结算催办函给和泰公司，载明：涉案工程已于2016年11月23日完工，和泰公司应在28天内将结算报告及结算资料提交荣和公司，但荣和公司至今未接收到结算资料，要求和泰公司在收到此函后7个工作日内提交结算资料。徐洪钊于2020年5月19日签收。在荣和公司提交的《工程竣工验收单》（5号基建变安装工程）中载明施工单位送交验收报告日期为2020年5月29日，荣和公司于2020年6月4日在竣工验收意见上盖章。荣和公司提供《工程竣工结算财务对账单》载明：合同造价为597743.62元，载止至2020年5月31日已核已付款388533.34元，已收发票418420.53元。

一审法院认为，和泰公司与荣和公司签订的《荣和集团柳州千千树项目4号基建变安装工程合同》及《荣和集团柳州千千树项目4号基建变安装工程合同补充协议一》是双方真实意思表示，其内容没有违反法律、法规的强制性规定，合同合法有效。综合当事人的意见，该案的争议焦点为：荣和公司是否应向和泰公司支付工程款，应付多少工程款。

对于争议焦点，该院认为，和泰公司已按双方合同约定对涉案工程进行了施工，荣和公司亦认可工程于2016年11月29日全部交付使用，荣和公司主张和泰公司未按施工图纸的工程量施工，未对5号电缆沟等进行施工，和泰公司未向荣和公司提供尾款发票等，其有权拒绝向和泰公司支付剩余工程款。该院认为，根据双方合同约定，合同实行固定价格合同，采用自带方案总价包干，在和泰公司已完成全部工程且交付荣和公司并已通电使用的情况下，在合同目的已实现，且荣和公司提供的《工程竣工结算财务对账单》亦未对其认为荣和公司未施工的工程款进行扣除，现荣和公司主张和泰公司未完全按合同施工而拒付工程余款的理由不能成立。另外，开具工程款发票系和泰公司履行本案合同的附随义务，与荣和公司支付工程款的主要义务相比，二者不具有对等性，荣和公司以和泰公司未及时开具发票作为拒付工程款的理由亦不能成立。因案涉工程实行固定价格合同，在荣和公司无依据否定和泰公司未完成施工的情况下，该院确认按合同总价597743.62元计算本案工程款，荣和公司已支付388533.34元，荣和公司尚应支付工程款209210.28元。涉案工程系于2016年11月29日全部交付使用，和泰公司主张从2016年12月16日起计算违约金，合法有据，该院予以支持，并按双方合同约定按每日万分之五计算违约金。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，一审法院判决：荣和公司应于判决生效之日起十日内支付给和泰公司工程款209210.28元及违约金（违约金计算以209210.28元为基数，按每日万分之五计算，从2016年12月16日起计至实际清偿之日止）。一审案件受理费6729元（和泰公司已预交），由荣和公司负担。

二审期间，双方当事人围绕上诉请求向依法提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

荣和公司提交证据如下：《荣和千千树项目结算资料》，拟证明和泰公司向荣和公司提交结算资料的时间，该时间与双方公司员工之间微信聊天记录一致，证明微信聊天记录内容的真实性。

和泰公司提交的证据如下：1.发票签收单、广西增值税专用发票，拟证明和泰公司已将工程尾款发票17万元左右全部开具给荣和公司；2.徐洪钊劳动合同、参保缴费证明、身份证复印件、学籍信息，拟证明从2020年6月3日起徐宏钊已经不再是和泰公司的工作人员，同时证明徐洪钊在2016年9月份还在就学，没有参加工作。

经庭审质证，关于荣和公司提交的证据以及和泰公司提交的证据1，因均已提交证据原件予以核对，与本案具有关联性，本院对上述证据予以采纳。至于能否达到双方当事人的证明目的，因涉及本案争议焦点，本院在论理部分进行阐述。关于和泰公司提交的证据2，因其证明目的与一审证据中其自身为徐洪钊出具的《授权委托书》相矛盾，本院不予采纳。

对于一审法院查明的事实，双方均无异议，经审查，一审法院认定的事实属实，本院依法予以确认。

二审另查明，案涉《荣和集团柳州千千树项目4号基建变安装工程合同》其中约定，关于工程款的支付，合同6.2：和泰公司应在荣和公司每次付款前需提供相应金额的增值税发票，结算定案后请款应开具含工程尾款的增值税发票，发票的提交时间不得迟于合同约定的支付日前二个工作日，否则和泰公司同意荣和公司暂不支付本次进度款，直至提交发票为止；关于双方一般权利和义务，合同8.1.5约定，和泰公司项目经理是谭雄壮；8.3.1约定和泰公司工作现场代表是谭雄壮。

又查明，案涉两份《工程竣工报告》中，4#临时专变工程主要工程内容及工程量第1项记载有：新建电缆工作井6座，水泥杆基础2个，2+1回排沟300米；5#临时专变工程主要工程内容及工程量第1项记载有：新建电缆工作井5座，水泥杆基础2个，2+1回排沟280米。在两份《工程送电验收证明》中，4号施工专变工作内容记载有：1.新装630施工变1台。2.计量箱一台，电容补偿箱一台，空开箱一台，电缆3×95/340米。3.变压器试验，电缆试验，接地网试验。5#临时专变工程工作内容记载有：1.新建电缆工作井5座，水泥杆基础2个，2+1回排管沟280米……。在两份《工程竣工验收单》4号、5号基建安装工程工程验收内容栏均记载：1.工程质量、工期是否按合同（协议）、设计文件要求完成……，验收意见均为合格。上述《工程竣工报告》《工程送电验收证明》《工程竣工验收单》均有双方签字盖章。

再查明，2017年4月13日，和泰公司向荣和公司开具案涉工程项目进度款增值税专用发票，发票金额418420.53元。2021年8月16日，和泰公司向荣和公司开具案涉工程项目尾款增值税专用发票，发票金额179323.09元，荣和公司于2021年8月23日签收该尾款发票。

综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点是：一、如何认定涉案工程总价款；二、涉案欠付工程款数额应如何认定，荣和公司主张不应向和泰公司支付欠付工程款有无事实和法律依据；三、和泰公司诉请的违约金有无事实和法律依据。

一、关于如何认定涉案工程总价款的问题。

本院认为，案涉《荣和集团柳州千千树项目4号基建变安装工程合同》及《荣和集团柳州千千树项目4号基建变安装工程合同补充协议一》合同合法有效，合同约定为固定价格合同，采用自带方案总价包干，合同总金额为597743.62元。荣和公司主张和泰公司未按施工图施工，其中5号变回排沟300米、新建电缆工作井6个、水泥杆基础2个等项目未施工，相应的未施工项目价款应当予以扣减，并称未施工内容在与和泰公司授权委托人徐宏钊微信聊天记录中得到确认。但经本院审查，该微信聊天记录中虽然涉及有5号变电缆沟不用施工的表述，徐宏钊也是得到了和泰公司的授权，但授权范围仅是对接案涉工程事务，签收往来函件、图纸、资料。而和泰公司在该项目的项目经理、现场代表是谭雄壮，并非徐宏钊。且从案涉《工程竣工报告》《工程送电验收证明》内容来看，5号变的工作内容新建电缆工作井、水泥杆基础、回排沟等均已得到施工。荣和公司又称应以《工程送电验收证明》中的工作内容为准。本院认为，4号专变《工程送电验收证明》的工作内容中虽未明确记载有新建电缆工作井6个、水泥杆基础2个，回排沟300米的内容，但也应结合案涉整体工程进行分析，4号专变施工竣工投入使用后，5号专变才进行施工，4号专变如未完成电缆工作井等基础施工则难以通过竣工送电，同样在《工程竣工验收单》工程验收内容及验收意见中表明案涉工程已经按照合同（协议）、设计文件要求完成。至此，荣和公司没有充分证据证明自己的主张，本院不予支持。因此，涉案工程总价款应依照双方签订合同时确定的合同包干价予以认定，即案涉工程总价款为597743.62元。一审法院对此认定正确，本院予以维持。

二、关于涉案欠付工程款数额应如何认定，荣和公司主张不应向和泰公司支付欠付工程款有无事实和法律依据的问题。

案涉工程总价款为597743.62元，荣和公司已向和泰公司支付388533.34元，尚欠付209210.28元（597743.62元-388533.34元），一审法院对此认定并无不当。荣和公司主张不应向和泰公司支付欠付工程款缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

三、关于和泰公司诉请的违约金有无事实和法律依据的问题。

根据二审查明的事实，2017年4月13日，和泰公司向荣和公司开具工程进度款发票，发票金额为418420.53元，荣和公司仅支付了388533.34元，尚有29887.19元（418420.53元-388533.34元）未付。荣和公司辩称未按发票金额足额支付款项，是因为当时和泰公司施工的工程进度未达到支付相应工程款的条件。但经本院审查，案涉工程已于2016年11月29日全部交付使用，和泰公司开具上述工程进度款发票时案涉工程早已竣工投入使用，荣和公司理应按发票金额足额支付款项，故工程进度款中未支付的部分29887.19元构成违约，应当支付违约金。另外，扣除已开具工程款发票金额418420.53元后，和泰公司尚欠179323.09元（597743.62元-418420.53元）的工程款发票未开具。根据双方工程款支付的合同约定，开具发票是支付工程款的前提条件，而和泰公司一直未开具工程尾款发票，直到二审庭审中才提交尾款发票给荣和公司，在此期间荣和公司未向和泰公司支付工程尾款并未违约，和泰公司主张以尚欠工程款209210.28元全部作为本金计算违约金缺乏依据，本院不予支持。因此，按照案涉合同对应付未付工程款违约金计付标准的约定，荣和公司欠付工程款的违约金应从开具发票之日后第二日即2017年4月14日起，以29887.19元为基数，按每日万分之五计付。一审法院关于欠付工程款的违约金计算有误，本院依法予以纠正。

综上所述，荣和公司的上诉请求部分成立，本院对有理部分予以支持，其余部分依法予以驳回。一审判决部分有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2021）桂0203民初76号民事判决；

二、柳州市荣和投资有限公司向广西和泰电力工程安装有限公司支付欠付的工程款209210.28元及违约金（违约金以29887.19元为基数，按每日万分之五计算，从2017年4月14日起计至实际清偿之日止）；

三、驳回广西和泰电力工程安装有限公司的其他诉讼请求；

四、驳回柳州市荣和投资有限公司的其他上诉请求。

一审案件受理费6729元（广西和泰电力工程安装有限公司已预交），由广西和泰电力工程安装有限公司负担2434元，柳州市荣和投资有限公司负担4295元；二审案件受理费4438元（柳州市荣和投资有限公司已预交），由柳州市荣和投资有限公司负担2833元，广西和泰电力工程安装有限公司负担1605元。

上述义务，义务人应在本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定，在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。

本判决为终审判决。

审 判 长　　黄　晓

审 判 员　　古龙盘

审 判 员　　李　枚

二〇二一年九月二十二日

法官助理　　谢伟庆

书 记 员　　许　凤