河南盈平建设工程有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省商丘市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫14民终6896号

上诉人(原审被告)：河南盈平建设工程有限公司,住所地河南省商丘市睢阳区宜兴路南神火大道西帝和拆迁安置楼3号楼1单元301室,统一社会信用代码91411400MA3X7AU84G。

法定代表人：杨发明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：康同印，河南澜清律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1963年3月3日出生，汉族，住河南省商丘市睢阳区。

被上诉人（原审原告）：韩德会，男，1968年1月15日出生，汉族，住河南省商丘市。

以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：焦广华，河南方邦律师事务所律师。

原审被告：中铁十七局集团建筑工程有限公司，住所地山西省太原市小店区平阳南路34号，统一社会信用代码911400001100705601。

法定代表人：冯清晋，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：杨斌，男，1983年7月10日出生，汉族，住山西省太原市小店区，该公司员工。

原审被告：袁克义，男，1968年8月15日出生，汉族，住河南省商丘市睢阳区。

委托诉讼代理人：康同印，河南澜清律师事务所律师。

上诉人河南盈平建设工程有限公司（以下简称盈平公司）因与被上诉人***、韩德会及原审被告中铁十七局集团建筑工程有限公司（以下简称中铁十七局）、袁克义建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省商丘市睢阳区人民法院（2021）豫1403民初6778号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

盈平公司上诉请求：1.依法撤销商丘市睢阳区人民法院作出的（2021）豫1403民初6778号民事判决，依法改判或发回重审；2.一审、二审诉讼费用、保全费及其它费用均由***、韩德会承担。事实和理由：一、一审判决程序严重违法。1.袁克义向一审法院提出对己完工程进行工程造价司法鉴定，***、韩德会也同意该鉴定申请，但一审法院并未启动鉴定程序，直接认定涉案工程已完工的平方数。2.针对涉案工程质量问题，袁克义向一审法院亦提出工程质量司法鉴定申请，但一审法院以涉案工程己交工验收为由直接认定己完工工程属验收合格工程。二、一审判决认定事实错误致使判决结果错误。1.案涉《施工合同书》，只能说明双方对案涉工程的施工事宜达成了合意，不能说明***、韩德会按照约定的时间、面积完成了全部工程。且合同中仅约定承包单价，未约定工程总承包量等内容。双方无结算协议，***、韩德会也未提供证据证明其已实际完工的总工程量，故案涉工程总价款无法进行核实。但一审法院却依据中铁十七局提交的2021年1月29日的施工计价表及己完工程数量表来确定实际施工量，明显认定事实错误。首先该表计算的是盈平公司所施工的工程已完工程数量，***、韩德会仅承包了盈平公司工程范围内的部分工程，而一审法院却将盈平公司施工的工程量计算成***、韩德会的施工工程量。同时，涉案工程有大量工程没有施工或者未妥善施工，而是由第三方代施工且有部分工程仍未完工，该部分费用应当有***、韩德会承担，且案涉项目相关的机械费用也应当从***、韩德会的工程款中扣除，但上述费用一审法院均未予以扣除。2.一审法院认定案涉工程己经交工验收无任何证据支持。***、韩德会没有向法庭提供涉案工程的竣工验收报告及其他能够证明案涉工程已经通过验收的证据。涉案工程并未验收，更没有交付使用。3.根据案涉《施工合同书》第四条“按照图纸一次性包死、达到验收合格标准”约定可知，达到验收合格标准系履行全部付款义务的主要标准。盈平公司已经支付***、韩德会工程价款18183390元，在剩余工程未完工、未竣工验收、亦未结算的情况下，一审判决我方支付工程款6447096.03元无任何依据。同时，合同第7.1款约定双方应相互支持、相互信任、局部利益服从全局利益，一切从大局出发，***、韩德会为了一己私利要求支付工程款比例达到97％，违背合同约定，也与疫情肆虐情况下打造优质营商环境的精神相违背。

***、韩德会答辩称，盈平公司的上诉请求和理由均不成立，请求二审驳回上诉、维持原判。一、盈平公司未到庭参加原审诉讼、也未提交书面答辩状，视为认可***、韩德会所诉事实和诉讼请求，并自愿放弃抗辩权。现提起上诉，故意拖延给付工程款时间。二、一审程序合法。一审依据中铁十七局提交的2021年1月29日验工计价报表及已完工工程数量表认定工程量准确。原审袁克义只申请工程量鉴定，未申请质量鉴定，本案工程量事实清楚，无鉴定必要，工程已交工验收并入住，不存在质量问题。三、一审判决认定事实清楚，认定数额准确，判决结果正确。1.中铁十七局提交的2021年1月29日的验工计价报表及已完工工程数量表，能证明***、韩德会的完工面积，结合合同约定的施工价格，计算得出盈平公司应付总工程款24630486.3元，减去已付的18183390元，下欠***、韩德会工程款6447096.3元，事实清楚、证据充分。2.盈平公司的完成工程量是以***、韩德会完成工程量为基础的，盈平公司主张已完工工程量是指盈平公司和中铁十七局之间的完工量，与我方无关是错误的。3.***、韩德会不是竣工验收主体单位和参与人，无法取得验收报告，案涉工程楼房已分配安置入住，能够证明案涉工程已验收合格并交付使用。

中铁十七局书面答辩称：2018年12月5日，我方与河南盈平公司签订劳务分包合同，2021年1月9日，双方进行计价为4011821.68元，我方先后支付劳务款共计3233万元，支付比例为83%，根据合同约定，现在建设方支付我方工程款的比例达到70%，在工程没有竣工验收的情况下，我方并没有违约，剩余款项并没有达到付款节点。***、韩德会与袁克义签订的合同，根据合同相对性，与我方无关。袁克义为河南盈平公司委托代理人，河南盈平公司应当承担给付责任。

***、韩德会向一审法院起诉请求：1.依法判决袁克义、河南盈平公司给付工程款（工人工资）6755113.4元及利息（利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2021年5月1日起计算至还清之日止），袁克义、盈平公司互负连带清偿责任；2.依法判决中铁十七局在欠付工程款范围内承担给付责任；3.本案诉讼费由袁克义、盈平公司、中铁十七局承担。

一审法院查明事实：2018年12月25日，中铁十七局与盈平公司签订《商丘古城棚户区改造归德小区安置房建设项目主体、二次结构、装饰装修工程劳务分包合同》，工程名称：商丘睢阳区大棚户区改造南部安置项目C区建筑工程。盈平公司自愿承包C19地块B01#、B02#、B03#号楼及楼座间地下车库部分主体、二次结构、装饰装修施工工程，并同意纳入中铁十七局项目部统一管理。中铁十七局在合同上加盖合同专用章，盈平公司在合同上加盖公章，袁克义在盈平公司的法定代表人或其委托代理人处签字。

袁克义为甲方（发包人），***、韩德会为乙方（承包人）签订《施工合同书》一份，该合同书没有签署日期。合同主要内容为：承包范围：除发包人主材（钢筋、混凝土、砌块、沙、石、水泥）以外的人工、机械、架材、小五金等一系列损耗品均属乙方承包范围。按照图纸一次性包死、达到验收合格标准的承包方式。工程内容：工程图纸范围内的土建工程。为该工程承包范围内的施工及施工现场内发生的一切用工。承包费：按实际面积为准，主楼及配套车库面积没有约定具体面积，主楼承包价410元每平方米、车库承包价440元每平方米，如施工中图纸出现变更，按所产生的实际工程量计算。签订合同后，***、韩德会对商丘市睢阳区棚户区改造安置房建设项目归德小区C19地块北B01#、北B02#楼建筑和配套车库建筑进行了施工。

按照中铁十七局提交的2021年1月29日的验工计价报表及已完工程数量表显示，***、韩德会施工完成的C19-B01#楼建筑面积为24918平方米，车库面积为4932.99平方米；C19-B02#楼建筑面积为24347.07平方米，车库面积为5139.3平方米。***、韩德会施工完成的C19-B01#、C19-B02#楼建筑面积共计49265.07平方米，按照约定每平方米410元计算，为49265.07平方米×410元每平方米=20198678.7元；车库总面积共计10072.29平方米，按照约定每平方米440元计算，为10072.29平方米×440元每平方米=4431807.6元***、韩德会施工的总工程款为20198678.7元＋4431807.6元=24630486.3元,已支付***、韩德会工程款18183390元，下欠工程款为6447096.3元。

袁克义在审理过程中申请对***、韩德会已完工程进行工程造价司法鉴定。

一审法院认为，双方是建设工程施工合同纠纷。案涉《施工合同书》因违反法律、行政性法规强制性规定，系无效合同。建设工程施工合同无效，但是经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。***、韩德会作为实际施工人，截止中铁十七局提交的2019年1月29日前的施工量，所承建工程已经过交工验收，***、韩德会要求盈平公司支付已完成工程部分下余工程款的诉讼请求，予以支持。2019年1月29日后的施工工程量，如实际发生，***、韩德会可以另行主张权利。盈平公司与中铁十七局签订的合同中，袁克义以委托代理人的身份在合同上签字，袁克义以个人名义与***、韩德会签订施工协议书的行为，且盈平公司以自己名义给***、韩德会支付的有工程价款，足以使***、韩德会相信袁克义的行为代表盈平公司，袁克义的行为构成表见代理。关于***、韩德会要求支付利息及中铁十七局承担责任的诉讼请求，因缺乏合同约定及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百七十九条、第七百九十三条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条之规定，判决如下：一、河南盈平建设工程有限公司于判决书生效之日起十日内支付***、韩德会工程款6447096.3元；二、驳回***、韩德会的其他诉讼请求。一审案件受理费59085元，由河南盈平建设工程有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人有争议的证据，本院认定如下：盈平公司提交证据七组。证据1:中铁十七局与湖南广扬山河机械设备有限公司签订的《塔式起重机租赁合同》1份、结算单9份，拟证明中铁十七局支出B01、B02号楼的塔吊机械费689098元；证据2:中铁十七局与商丘市鼎和建筑机械租赁有限公司签订的《机械设备租赁合同》1份、结算单8份，拟证明中铁十七局支出B01号楼的施工电梯机械费68337元、B02号楼的塔吊机械费83808；证据3:中铁十七局与盈平公司签订的《劳务分包合同》，拟证明依据《劳务分包合同》第三部分专用合同条款第9.2.1.(6）以及《施工合同书》第三款的约定，涉案项目相关的机械费用依法应当从***、韩德会工程款中扣除；证据4:《工程数量计算表》、《B01、B02、B03北坑车库地面面积》，拟证明车库地坪不是***、韩德会施工，该部分费用应当予以扣除；证据5:B01、B02代施工临时工费用明细2份，拟证明临时工费用B0l号楼90800元、B02号楼111200元应当予以扣除；证据6:《工作联系单》1份、《情况说明》1份、代施工明细清单2份，拟证明中铁十七局另行委托第三方对***、韩德会未施工部分进行施工，扣除盈平公司工程款金额364237元；证据7:《工程施工联系单》1份，拟证明防水砂浆属于主体工程部分，应由***、韩德会施工。***、韩德会质证认为，证据1-6均为无效证据，这些证据原审前已形成不属新证据，且均为复印件没有原件核对质证，不具有法律效力，塔吊机械费是中铁十七局应承担的费用，车库地坪不属于***、韩德会的施工范围；证据7是假证据。

***、韩德会提交证据：证据1,案涉工程的现场照片5张和现场录像视频光盘1张，拟证明案涉工程已经竣工验收并交于政府，现已分配安置到户，已有被安置户装修入住；证据2，《关于商丘市睢阳区大棚户区改造南部安置区项目C区建筑工程商丘古城棚户区改造安置房建设项目归德小区地块二C19地块（北B01#、B02#楼）外墙施工做法专家咨询意见》1份、《外墙做法（图集）解释说明》1份，拟证明防水砂浆属于外墙保温工程。盈平公司质证认为，对证据1照片及录像的真实性、关联性、证明目的均有异议，该证据不能证明系B01、B02号楼，也不能证明案涉工程已经竣工验收或者施工达到了验收合格标准；对证据2,两份证据均无相关人员的资质证明、证书证明、单位证明以及职责证明，对真实性、合法性、来源性均有异议。

本院认为，***、韩德会提交的《关于商丘市睢阳区大棚户区改造南部安置区项目C区建筑工程商丘古城棚户区改造安置房建设项目归德小区地块二C19地块（北B01#、B02#楼）外墙施工做法专家咨询意见》、《外墙做法（图集）解释说明》，能够证明防水砂浆属于外墙保温工程，予以采信；盈平公司提交的证据和***、韩德会提交的其他证据均不能达到其证明目的，不予采信。

本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，袁克义代表盈平公司与***、韩德会签订的《施工合同书》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。根据双方诉辩意见，对本案争议问题评述如下：

一、原审程序是否违法。原审中，袁克义对案涉已完工程申请工程造价司法鉴定，但案涉已完工程面积已经中铁十七局提交的2021年1月29日的《验工计价报表》及《已完工程数量表》进行确认，已完工程每平方单价合同中也有明确约定，面积乘以单价就能计算得出案涉已完工程价款，原审不予启动已完工程鉴定程序并无不当；原审中，袁克义、盈平公司既未对案涉工程质量问题申请司法鉴定，又未对工程质量问题提起反诉，原审不予启动工程质量鉴定程序亦无不当。故盈平公司称原审程序违法的上诉理由不能成立。

二、案涉已完工程量是否能够确认。案涉工程系中铁十七局分包给盈平公司，盈平公司又违法分包给***、韩德会。中铁十七局提交的2021年1月29日的《验工计价报表》及《已完工程数量表》，详细列明了案涉工程的实际施工面积，即中铁十七局已经对案涉工程实际施工面积进行确认。盈平公司上诉称***、韩德会对多个项目应施工而未施工，第三方代施工费用应从需支付工程款中予以扣除，但其未提交充分证据予以证明。故原审根据中铁十七局提交的《验工计价报表》及《已完工程数量表》确认案涉已完工程量并无不当。至于盈平公司所称***、韩德会应承担部分机械费用的问题，因盈平公司在本案中未提起反诉，故本院不予审理，盈平公司可就该部分费用另行诉讼解决。

三、盈平公司是否应该支付工程款。案涉工程已经完工且交工，盈平公司未对质量问题提起反诉，中铁十七局亦未对已交工事实予以否认，故盈平公司有义务向实际施工人***、韩德会支付工程款。原审法院根据已完工程量和单价计算得出案涉已完工程价款24630486.3元，减去已付工程款18183390元，认定盈平公司应偿还的具体工程款数额为6447096.3元并无不当。

综上所述，盈平公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费59085元，由河南盈平建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　吴　峰

审 判 员　　白中哲

审 判 员　　段智明

二〇二二年三月十一日

法官助理　　李艳君

书 记 员　　时　淼