某某、四川名筑天成建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

四川省平武县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川0727民初1224号

原告：***,男,1963年11月9日出生,汉族,住四川省绵阳市高新技术产业开发区。

委托诉讼代理人：陈恒，四川天府风律师事务所律师。

委托诉讼代理人：于树海，绵阳市游仙区东津法律服务所法律工作者。

被告：四川名筑天成建设工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区。

法定代表人：何彬彬，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张静，四川德卓律师事务所律师。

委托诉讼代理人：唐德兵，四川德卓律师事务所律师。

被告：平武县大桥镇人民政府，住所地四川省绵阳市平武县。

法定代表人：董亮，该镇镇长。

委托诉讼代理人：杜少林，该镇党委书记。

委托诉讼代理人：杜泽坤，四川蜀仁律师事务所律师。

原告***与被告四川名筑天成建设工程有限公司（以下简称名筑天成公司）、平武县大桥镇人民政府（以下简称大桥镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年12月28日作出（2020）川0727民初641号民事判决，原告***、被告大桥镇政府不服，向四川省绵阳市中级人民法院提起上诉，四川省绵阳市中级人民法院于2021年8月11日作出（2021）川07民终1760号民事裁定，发回重审。本院于2021年9月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人陈恒、于树海，被告名筑天成公司的委托诉讼代理人张静，被告大桥镇政府的法定代表人董亮、委托诉讼代理人杜少林、杜泽坤，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令解除原告与第一被告签订的《平武县大桥镇新营村通村道路新建工程内部责任承包经营合同协议书》；2.判令二被告连带支付原告已完成工程价款及停工产生的各项损失4481303元（后变更为4562266.3元），扣除已经支付的工程款680000元（后变更为840000元），还应支付3801303元（后变更为3722266.3元）；3.判令二被告退还原告履约保证金437000元（后变更为368000元，已扣减大桥镇人民政府从保证金中代支的民工工资69000元），并从2018年9月20日起按年利率6%计算占用资金利息至全额返还原告时止；4.判令二被告对第2项诉请中经法院判决确认的应付款金额从原告起诉之日按年利率6%支付资金利息至清偿完止；5.诉讼费、保全费由二被告承担。事实和理由：2018年11月，原告与被告名筑天成公司签订《平武县大桥镇新营村通村道路新建工程内部责任承包经营合同协议书》，约定被告名筑天成公司将其承包的被告大桥镇政府发包的平武县大桥镇新营村通村道路新建工程以内部承包经营的方式交由原告承建，被告名筑天成公司仅收取管理费。该协议签订后，原告组织机械和人工进场施工，2018年10月进场时发现，二被告连施工前的三通一平都尚未完成，原告只好修建进场施工道路，买变压器、架设电缆、租赁平整施工维修场地等，同时经原告核实，实际施工地点在大桥镇小楼村，非合同约定的新营村。另，原告根据被告提供的图纸实地查看、核实，图纸外的工程量很大，根据图纸的设计根本完不成施工任务。原告向被告反映，被告称工期紧，任务重，让原告加快施工，如何计算前期三通一平的费用和图纸外施工计价，让工程监理做好现场确认，待二被告协商、沟通后给原告回复。原告施工到2019年7月左右已完成工程达数百万元造价，被告仅支付几十万元价款，二被告既不确认图纸外工程造价，也不支付工程款，经原告催促无果只好停工，停工后原告多次向被告提出自己的诉求，二被告均不明确回复，停工给原告造成巨大损失。原告为维护自身权益，特向法院提起诉讼，望判如所请。

被告名筑天成公司辩称，1.原告与被告名筑天成公司签订的承包协议书系挂靠协议，违反建筑法及相关司法解释规定，应为无效合同；2.原告借用被告名筑天成公司名义对案涉工程进行施工，原告与名筑天成公司签订的合同未约定名筑天成公司应对案涉工程承担连带支付工程款的责任，案涉工程款应由被告大桥镇政府承担；3.案涉履约保证金已转至大桥镇政府名下，即使应返还，也应由大桥镇政府返还，名筑天成公司无返还义务；4.截至目前，名筑天成公司已向原告转付工程款880000元，原告应承担税费，大桥镇政府已支付的工程款983151.6元已全部向原告转支完毕，名筑天成公司不应再支付其他工程款。请求驳回原告对其全部诉请。

被告大桥镇政府辩称，1.关于第1项诉请，案涉工程涉嫌违法转包的事实，合同自始无效，不存在解除；2.原告与大桥镇政府无合同关系，仅在二被告之间形成合同关系，名筑天成公司已完成的工程量为480000余元，但大桥镇政府已向名筑天成公司支付980000余元，超额部分应予返还，故原告的第2项诉请于法无据；3.本案三方当事人是两个合同关系，即二被告之间为招投标合同关系，原告与名筑天成公司为转包合同关系，应分别进行评价，厘清权利义务；4.退还履约保证金无事实和法律依据，大桥镇政府收取的保证金系名筑天成公司所缴，非原告缴纳，不能等同，且名筑天成公司未履行合同义务，根据招投标法第60条规定，不应返还；5.关于第4项诉请，因大桥镇政府未欠付工程款，故不存在支付利息的事实。

原告***围绕其诉讼请求提交以下证据：1.原、被告身份信息；2.四川名筑天成建设工程有限公司聘用书、《平武县大桥镇新营村通村道路新建工程内部责任承包经营合同协议书》、川勤德价鉴（2020）364号《工程造价鉴定意见书》、《关于平武县大桥镇新营村通村道路新建工程关于路基实际工程与清单不符的报告》、《关于平武县大桥镇新营村通村道路新建工程关于塌方的报告》、2019年4月15日召开动员会照片、《平武县大桥镇人民政府关于加快实施新营村道路建设施工进度的函》、《关于大桥镇新营村通村道路新建工程第五次进度协调会要求的回复》、《关于平武县大桥镇新营村通村道路新建工程情况报告》、《平武县大桥镇人民政府关于召开核算大桥镇新营村通村道路新建项目工程量会议的函》、工程计量表；3.《平武县大桥镇新营村通村道路新建工程施工合同》、通过百度地图打印的新营村与小楼村的地理位置图片、该合同的最后项目编码及子目名称等核心工程内容、《关于“平武县大桥镇新营村通村道路新建工程”施工与设计文件不符的意见》、《中共平武县大桥镇委员会关于陈豪等同志任命的通知》、现场照片；4.监理工程师通知单、《平武县大桥镇人民政府关于新营村通村道路新建工程就地采砂的请示》、情况说明；5.工商银行转账凭证；6.大桥供电所出具的供电证明；7.原告租料场的租赁合同；8.转款凭证、回单详情。以上证据，本院将结合案件事实在说理部分综合评判。

被告名筑天成公司围绕其抗辩意见提交以下证据：1.《平武县大桥镇新营村通村道路新建工程内部责任承包经营合同协议书》、四川名筑天成建设工程有限公司聘用书、承诺书；2.中国工商银行网上银行电子回单；3.四川增值税普通发票、扣款事项明细。以上证据，本院将结合案件事实在说理部分综合评判。

被告大桥镇政府围绕其抗辩意见提交以下证据：1.《平武县大桥镇新营村通村道路新建工程施工合同》、大桥镇政府招标文件、名筑天成公司投标文件、施工图设计文件（清方）、工程预算文件、中标通知书；2.平大府函〔2019〕51号《平武县大桥镇人民政府关于召开核算大桥镇新营村通村道路新建项目工程量会议的函》、平大府函〔2019〕37号《平武县大桥镇人民政府关于加快实施新营村道路建设施工进度的函》、平大府函〔2019〕45号《平武县大桥镇人民政府关于加快大桥镇新营村通村道路新建工程施工进度的函》、平大府函〔2019〕43号《平武县大桥镇人民政府关于回复大桥镇新营村通村道路新建工程第五次进度协调会要求的函》、《关于“平武县大桥镇新营村通村道路新建工程”施工与设计文件不符的意见》；3.平武县人民法院（2020）川0727民先调228号案件质证笔录、支付来账专用凭证；4.川勤德价鉴（2020）365号《工程造价鉴定意见书》；5.监理合同书、《绵阳交发建设工程咨询监理有限公司关于大桥镇新营村通村道路新建工程监理人员任命的函》。以上证据，本院将结合案件事实在说理部分综合评判。

本院认定事实如下：经公开招标，被告名筑天成公司中标承建被告大桥镇政府发包的平武县大桥镇新营村通村道路新建工程项目。2018年9月19日，被告大桥镇政府与被告名筑天成公司签订《平武县大桥镇新营村通村道路新建工程施工合同》，约定合同价款2915758元，工期为90天等事宜。合同专用条款“增7”约定：“当实际完成工程量与招标文件《工程量清单》给定工程量变化达到15%以上（含15%）时，其超出部分（减少或超过部分）结算价按如下执行：若为减少工程量，则按中标单价作为结算价；若为增加工程量，则按中标单价下浮10%作为结算价；必须经施工单位申报、监理签字、业主认可、概算批准部门会同行政主管部门评审的程序办理。并将增加工程量及价款在项目实施地建设工程交易场所公示。”该合同签订后，被告名筑天成公司与原告***签订《平武县大桥镇新营村通村道路新建工程内部责任承包经营合同协议书》，约定被告名筑天成公司将其中标承建的平武县大桥镇新营村通村道路新建工程通过内招的形式，以内部责任承包经营的方式包给原告施工，并约定由原告具体承建该项目，履行被告名筑天成公司与被告大桥镇政府签订的建设工程施工合同等全部内容，工程地点为平武县大桥镇新营村，工程内容、价款（中标价2915758元）与主合同一致。该协议书第三条第3项载明：“双方按本合同协议书中约定的权利和义务，各自实行内部独立核算、自负盈亏。项目承包人向公司缴纳管理费为合同总价的1.5%：人民币：43736元（大写：肆万叁仟柒佰叁拾陆元整），管理费分2次收取，第一笔工程款扣除20000元，第二笔工程款扣除剩余的管理费。”2018年9月19日，原告***通过被告名筑天成公司向被告大桥镇政府缴纳履约保证金437000元。协议书签订后，原告组织机械、人工进场施工，在施工过程中除就合同约定工程进行了部分施工，还新增了部分合同外工程量，至今案涉工程仍未完工。现被告大桥镇政府已向被告名筑天成公司支付案涉工程款共计983151.6元，并从保证金中代支民工工资69980元，被告名筑天成公司已向原告***支付案涉工程款880000元。2020年12月22日，四川勤德建设工程造价咨询有限责任公司出具“川勤德价鉴（2020）364号”《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见：1.确定性意见造价金额486211.63元，其中符合设计（原合同清单）金额172279.14元，符合设计（新增清单）金额313932.49元；2.推断性意见造价金额2524790.25元，其中不符合设计、设计图以外（原合同清单）金额503187.17元，不符合设计、设计图以外（新增清单）金额1154702.03元，工程预备材料866901.05元。原告***支付鉴定费50000元。

本院认为，原告***系无施工资质的自然人，其与被告名筑天成公司签订的《平武县大桥镇新营村通村道路新建工程内部责任承包经营合同协议书》系违法转包合同，该合同无效，不存在解除的问题。现原告***与被告名筑天成公司签订的协议书无效，被告名筑天成公司与被告大桥镇政府签订的《平武县大桥镇新营村通村道路新建工程施工合同》已依法解除，被告大桥镇政府收取的被告名筑天成公司缴纳的437000元履约保证金，该履约保证金的实际缴纳人系案涉工程的实际施工人***，在此情况下，为减轻诉累，由被告大桥镇政府直接退还原告***履约保证金为宜。被告大桥镇政府从履约保证金中代支的案涉工程民工工资69980元，应予以扣除，故被告大桥镇政府应当退还原告***履约保证金367020元。原告主张自2018年9月20日起按年利率6%计算履约保证金的资金利息，无事实和法律依据，本院不予支持。被告大桥镇政府退还原告***案涉履约保证金后，被告名筑天成公司不得再向被告大桥镇政府主张案涉工程履约保证金的退还。

关于原告主张的工程价款问题。原告主张的工程价款分两部分确定。（一）可确定的工程造价。原告系案涉工程的实际施工人，依据“川勤德价鉴（2020）364号”《工程造价鉴定意见书》，原告已完工工程可确定工程造价486211.63元，本院予以确认。（二）合同外产生的推断的、合理的工程造价。根据本案查明事实结合鉴定人陈述意见，本院确认上述鉴定意见中推断性意见造价金额包含两部分：其中一部分为实际施工了但图纸中没有且没有变更资料，根据鉴定机构自行丈量及监理单位签证确定的工程量所计算的金额，该部分金额为不符合设计、设计图以外（原合同清单）金额503187.17元，不符合设计、设计图以外（新增清单）金额1154702.03元，共计1657889.2元；另一部分系因权属不明而列为推断性意见金额，该部分金额为工程预备材料866901.05元。1.推断性意见中所涉“实际施工了但图纸中没有且没有变更资料”部分是否真实，关键在于监理单位签证确定的工程量是否真实。本案中，监理单位签证确定的工程量虽只有施工单位和监理单位确认，未经业主认可，未按概算批准部门会同行政主管部门评审的程序办理，但监理单位系代表建设单位（业主）对施工质量实施监督，对施工质量承担监理责任，其签证确认的工程量可以代表建设单位大桥镇政府。现正是因为原、被告对工程量存在争议才导致工程停工进而引发本纠纷，故若仅以未经业主认可、未按概算批准部门会同行政主管部门评审的程序办理就否认上述工程量的存在，与事实不符，且被告大桥镇政府未举证证明该监理单位签证确认的工程量存在虚假性，综上，本院对监理单位签证确定的工程量予以确认，对“实际施工了但图纸中没有且没有变更资料”的金额1657889.2元予以确认。因该部分工程量为图纸中没有且没有变更资料的新增工程量，且与招标文件《工程量清单》给定工程量相比其变化达到15%以上（即按合同约定该部分工程量所涉工程造价为确定性造价486211.63元，但现除确定性造价486211.63元外，还新增造价1657889.2元，该新增造价已超过15%即486211.63元×15%=72931.74元，其相应工程量变化已达到15%以上），故超过部分结算价应按中标单价下浮10%作为结算价。因超过部分单价下浮10%，其总价亦下浮10%，故“实际施工了但图纸中没有且没有变更资料”的金额1657889.2元下浮后为1499393.45元，即1657889.2元-（1657889.2元-486211.63元×15%）×10%=1499393.45元。该部分工程量所涉金额1499393.45元虽具有真实性，但原告对该新增工程量的发生亦具有过错，其过错在于在新增工程量之前未事先与大桥镇政府达成一致意见并按程序办理取得变更资料，故其应承担一定的责任。大桥镇政府在得知工程量可能增加时未及时与原告沟通，且未通知原告及时停工并商议解决方案，反而不根据实际情况，一味催促施工进度，亦具有过错，应承担一定的责任。本院结合案件事实及双方过错程度，酌定双方承担同等责任。原告承担50%的责任即749696.73元，品迭后，“实际施工了但图纸中没有且没有变更资料”的金额为749696.72元。2.被告名筑天成公司与被告大桥镇政府签订的合同第5.1.1条增加内容约定：“承包人应承担并支付为获得本合同工程所需的石料、砂、碎石、砾石、粘土或其他当地材料等所发生的一切费用”。本案中，原告***作为实际施工人，其履行的是被告名筑天成公司与被告大桥镇政府签订的建设工程施工合同等全部内容，故案涉工程预备材料（砂、砾石、砂砾石）相关费用由原告***自行承担。另，案涉工程预备材料至今仍堆放在案涉工地，未用于案涉工程的建设，不应计入工程造价，故推断性意见中所涉工程预备材料866901.05元，本院不予支持。综上，原告***就案涉工程已完工工程造价为1235908.35元（486211.63元+749696.72元=1235908.35元）。被告未对原告已完成工程提出质量问题，视为合格。被告名筑天成公司已向原告***支付工程款880000元，还应支付355908.35元（1235908.35元-880000元=355908.35元）。被告大桥镇政府应在欠付被告名筑天成公司工程款252756.75元（1235908.35元-983151.6元=252756.75元）范围内向原告***承担连带责任。

关于原告***主张的资金利息、停工损失问题。原告***与被告名筑天成公司未对欠付工程价款利息及标准作出约定且案涉工程未完工、未交付，也未对案涉工程款进行最终结算，故被告名筑天成公司应自起诉之日（第一次立案时间2020年6月15日）起向原告***支付欠付工程款利息，该利息应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对于原告主张的停工损失，原告未向本院举证证明其因停工所产生的具体损失，鉴定机构亦未对此作出鉴定意见，且无停工损失签证等相关证据，本院不予支持。

综上所述，被告名筑天成公司还应支付原告***工程款355908.35元，应自起诉之日起计算资金利息，被告大桥镇政府在欠付被告名筑天成公司工程款252756.75元范围内向原告***承担支付责任；被告大桥镇政府应退还原告***履约保证金367020元。原告主张的其他诉请，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第一条、第二条、第十条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：

一、被告四川名筑天成建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告***工程款355908.35元及利息（利息以未付工程款为基数，自2020年6月15日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

二、被告平武县大桥镇人民政府于本判决生效之日起十日内退还原告***履约保证金367020元，该履约保证金退还后，被告四川名筑天成建设工程有限公司不得再向被告平武县大桥镇人民政府主张退还案涉工程履约保证金；

三、被告平武县大桥镇人民政府在欠付被告四川名筑天成建设工程有限公司工程款252756.75元的范围内对上述第一项款项的给付向原告***承担连带责任；

四、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费39522元，由原告***负担32537元，被告四川名筑天成建设工程有限公司负担6985元;鉴定费50000元，由原告***负担41163元，被告四川名筑天成建设工程有限公司负担8837元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。

本案判决书生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审　判　长　　吴　涛

人民陪审员　　徐步益

人民陪审员　　任元杰

二〇二一年十二月十六日

书　记　员　　兰　瞻

附：相关法律条文

《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。

因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《最高人民法院关于适用

的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。