某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

湖北省潜江市人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鄂9005民初1245号 原告（反诉被告）：**，男，1985年3月21日出生，汉族，湖北省潜江市人，住湖北省潜江市。 委托诉讼代理人：***，湖北九云律师事务所律师。 被告（反诉原告）：**，男，1986年3月7日出生，汉族，重庆市云阳县人，住重庆市云阳县。 委托诉讼代理人：***，潜江经济开发区法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：***，潜江经济开发区法律服务所法律工作者。 第三人：湖北***城建设工程有限公司，住所地湖北省潜江市总口管理区农垦大道1号。 法定代表人：***。 原告（反诉被告）**与被告（反诉原告）**、第三人湖北***城建设工程有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年4月11日立案。诉讼过程中，被告**向本院提起反诉，本院审查后，决定将本诉与反诉合并审理。本案依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）**及其委托诉讼代理人***，被告（反诉原告）**及其委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼，第三人**公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **向本院提出诉讼请求：1.判令**返还**多支付的工程款216807.04元并支付利息，利息以216807.04元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期市场贷款报价利率，自2022年1月28日起计算至实际履行完毕之日止；2.本案诉讼费用由**承担。事实和理由：2020年4、5月左右，**借用**公司的资质承接了湖北潜龙药业有限公司年产非布司他3万吨原料药生产流水线项目的建设工程后，将该工程以1770000元的价格转包给**，随后**开始进场施工。施工过程中，**分批次共计支付给**工程款1100000元。2020年年底，**雇佣的农民工去潜江市劳动监察大队上访讨要劳务报酬，经过该部门调解，**代**支付了农民工的劳务报酬598515元。截至2022年1月27日，**又代**支付了农民工的劳务报酬147000元。综上，**合计向**已支付了工程款1845515元，而**承包的涉案工程并未实际施工完毕，经双方共同选定的鉴定机构作出的鉴定意见，确定**实际完成的工程量的工程价款为1628707.96元，故**共计向**多支付工程款216807.04元。为此，**为维护其合法权益，特向人民法院提起诉讼，请求判如所请。 **辩称，1.**的诉请无事实和法律依据，根据鉴定机构作出的鉴定意见，确认**实际完成的工程量的工程价款为3295946.65元，扣减**代缴的增值税272142.38元，**应得的工程款为3023804.27元，而**仅支付**工程款1845515元，故**还欠付**工程款；2.**诉称**实际施工部分的工程造价为1628707.96元系远远低于国家有关规定关于涉案工程的成本造价，该金额系在两个假设条件的基础上人为编造出来的；3.**在涉案分包工程中不能牟取暴利。 **向本院提出反诉请求：1.判令**支付**工程尾款1146809.01元（不含税）及利息；2.判令**承担鉴定费26000元；3.判令**公司对上述债务承担连带责任；4.本案诉讼费用由**承担。庭审中，**变更第1项反诉请求的金额为1178289.27元。事实和理由：2020年4月，**挂靠**公司的名义承接了湖北潜龙药业有限公司的厂房工程项目后，将该工程项目的劳务（中包，不包括主材）分包给了**进行施工，**与**之间未签订劳务分包合同。涉案工程竣工交付后，**与**之间就工程结算价款发生纠纷，双方于2021年6月29日通过本院共同委托湖北惠通建设工程管理有限公司对涉案工程的劳务价款进行造价鉴定，鉴定意见为：**实际完成的工程造价为3295946.65元，减去**已支付的工程款1845515元，再减去**代缴的各项税金272142.38元后，**仍拖欠**工程尾款1178289.27元。因**公司将涉案工程非法转包给没有资质的**，**公司应对上述款项承担连带支付责任。为此，**为维护其合法权益，特向人民法院提起反诉，请求判如所请。 **对**的反诉辩称，1.**的反诉不成立，不符合反诉条件，反诉只能是本诉的被告向本诉的原告提出而不能对原告以外的其他人提出，**将**公司列为第三人参加本案诉讼，且要求**公司承担连带责任，在主体资格上不适用反诉；2.**要求**继续支付工程尾款没有事实依据，涉案鉴定意见书中载明的工程造价3295946.65元是根据湖北省及国家现行定额、计量计价标准和规范、税收政策、潜江市信息价等作出的结论，但该工程造价金额并非本案涉案工程**的实际施工完成的工程造价。 根据当事人的陈述及本院采信的证据，本院认定本案的法律事实如下： 1.**借用**公司的资质承接了湖北潜龙药业有限公司年产非布司他3万吨原料药生产流水线项目厂房的建设工程后，将该工程项目中的劳务工程分包给**，分包方式为：**提供主材料，**提供辅材、机械设备并施工，约定单价为450元/㎡，夹层部分面积不计工程款，双方没有签订书面合同。2020年8月24日，**按**提供的施工图纸开始进场施工。截止2021年2月5日左右，**完成了厂房主体工程的建设，尚有内外粉刷、防爆及泄爆板安装、地坪等工程项目未施工。 2.2021年4月23日，**就涉案工程的结算款纠纷向本院提起诉讼。在本院审理的（2021）鄂9005民初1750号建设工程施工合同纠纷一案中，双方对**实际施工的工程量及工程价款存在争议，本院依法委托鉴定机构对争议事项进行鉴定。2021年12月6日，湖北惠通建设工程管理有限公司作出***字（2021）-040118JD工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：①依据建筑面积计算规范，该工程建筑面积为4745.82㎡，其中夹层建筑面积为929.94㎡；②依据双方约定计算本工程的价款为：不计算夹层建筑面积后的建筑面积×约定的单方造价+约定的变更价款=（4745.82-929.94）㎡×450元/㎡+100000元=1817146元；③根据施工同期湖北省及国家现行定额、计量计价标准和规范、税收政策、潜江市信息价等，双方约定本工程施工造价为3677207.51元，**实际施工完成部分造价为3295946.65元；**未施工部分（主要包含一层部分砌体、所有的抗爆泄爆墙、所有的内外墙面粉刷）造价为381260.86元，**实际施工完成部分的工程造价为双方约定工程造价的89.63%（3295946.65÷3677207.51=89.63%），**未施工部分的工程造价为双方约定工程造价的10.37%（381260.86÷3677207.51=10.37%）；④根据上述②③条计算的相关数据，本工程**实际施工完成部分的鉴定价款为1817146×89.63%=1628707.96元。2021年12月13日，**向本院申请撤诉，本院作出（2021）鄂9005民初1750号民事裁定，准许**撤诉。 3.**与**一致确认：**已支付**工程款1845515元。其中**向**本人支付工程款110000元；截止2022年1月27日，**代**支付农民工工资745515元。 以上事实，有当事人向本院提交的**的身份证复印件、**的身份证复印件、**公司的工商信息、***字（2021）-040118JD工程造价鉴定意见书、（2021）鄂9005民初1750号庭审笔录、（2021）鄂9005民初1750号质证笔录(两份)、（2021）鄂9005民初1750号民事裁定书、转账记录、农民工工资发放明细、收条及领条等有效证据及庭审笔录在卷佐证。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案中，**借用**公司的资质承包湖北潜龙药业有限公司年产非布司他3万吨原料药生产流水线项目厂房的建设工程，并将该工程项目的劳务工程分包给无建筑施工资质的**，该分包协议无效，但**系涉案工程的实际施工人，虽然该工程未经整体竣工验收，但**已实际占有，并将未完工部分另行发包给他人施工，**有权就其实际完成的工程量，比照双方口头合同约定的结算标准向**主张工程价款。本案的争议焦点为：**实际施工的工程量及工程价款的确定问题。**曾于2021年4月23日就涉案工程结算款纠纷向本院提起诉讼。在该案中，**与**均认可涉案工程按照固定单价450元/㎡进行结算，则最终施工面积乘以固定单价即为最终结算价款。由于双方对**实际施工的工程量存在争议，本院依法委托进行鉴定，湖北惠通建设工程管理有限公司作出***字（2021）-040118JD工程造价鉴定意见书，该鉴定意见书确认涉案工程建筑面积为4745.82㎡，其中夹层建筑面积为929.94㎡，不计算夹层建筑面积后的工程价款为1817146元，**未施工部分的工程造价为双方约定工程造价的10.37%，**实际施工完成部分的鉴定价款为1628707.96元。本案中，**已实际支付**工程款1845515元，而**实际施工完成部分的工程造价仅为1628707.96元，据此，**已多支付**工程款216807.04元（1845515元-1628707.96元），故对于**要求**返还多支付工程款的诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以支持。关于**主张的利息，实际系**超额支付工程款后产生的资金占用期间的利息损失，结合本案的实际情况，**最后一次支付**工程款的时间为2022年1月27日（代**支付农民工工资），故**主张以2022年1月28日作为时间起算点，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率为标准计算利息，于法有据，本院予以支持。**主张其实际施工完成部分的工程造价为3295946.65元，并反诉请求**支付剩余工程价款1178289.27元，与本院审理查明的事实不符，对其反诉请求，本院不予支持。关于**反诉请求**承担鉴定费26000元，本院认为，**的该项反诉请求与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联性，故对**的该项反诉请求，本院不予支持。 依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第三款、《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款、第七百九十一条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十条规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）**于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）**返还多支付的工程款216807.04元，并支付利息（以216807.04元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率，自2022年1月28日起计算至实际履行完毕之日止）； 二、驳回被告（反诉原告）**的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4552元，减半收取计2276元，由被告（反诉原告）**负担；反诉案件受理费7702元，由被告（反诉原告）**负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省汉江中级人民法院。 审 判 员　*** 二〇二二年六月二十一日 法官助理　*** 书 记 员　***